《刑事审判参考》（2009年第2辑，总第67辑）
[第534号]王某1贩卖、制造毒品案-如何把握新型毒品案件的法律适用标准
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二、主要问题
1. 制造的毒品被贩卖，没有查获的，如何认定毒品的数量?
2. 如何把握新型毒品案件的法律适用标准?
三、裁判理由
(一)制造的毒品被贩卖，没有查获的，应根据相关证据和案件的具体情况来认定毒品的数量。
毒品数量是毒品犯罪案件的一个重要事实，也是定罪量刑的一个重要情节。在毒品犯罪案件中，毒品没有被查获的，毒品的数量一般是根据被告人的供述，按照“就低不就高”、有利于被告人的原则来认定，即在毒品没有被查获的情况下，毒品的数量一般根据被告人一致的供述来认定，若供述不一致的，则按照“就低不就高”、有利于被告人的原则来认定。但在制造毒品尤其是被告人多次制造毒品的案件中，如果被告人对某一起制造的毒品数量的供述不一致的，则还要根据案件的具体情况来确定制造毒品的数量。这些具体情况通常包括制毒原材料和设备是否相同、制毒方法是否一致、制毒过程中是否出现差错导致没有制造出毒品或者只制造出少量毒品等因素，同时参照另外几起所制造的毒品数量等因素综合判定。
本案中，被告人王某1先后参与制造毒品氯胺酮五起，且原材料、设备、方法等均相同，也无证据证实制毒过程中出现异常情况。各被告人对后四起所制造的毒品数量均供述一致，但王某1对第一起制造的氯胺酮数量提出异议。根据在案的证据，在第一起制毒过程中，王某1等人购买的主要制毒原材料是后三起的一半还多，制毒的方法相同，而对于制造的毒品，王某1供述是四五百克，樊某2则供述是一公斤多不到二公斤。根据后三起制造的毒品数量，推算第一起购得的主要原材料所制造出毒品的数量应该在 1500 克左右，作为制毒者的樊某2的供述比较可信，王某1供述的四五百克明显偏低，结合后面几起制造毒品的情况， 王某1的供述与实际情况不符。一、二审折中认定约 700 克，既不是按照就低认定，也不是按照不利于被告人的就高认定，而是参照其他几起制造毒品的情况结合被告人的供述综合认定。这种综合案件情况对制造毒品数量的折中认定是可行的，也比较符合本案的实际情况，而且对于王某1的量刑亦无实质影响。
(二)在处理新型毒品案件时，应根据毒品的数量、社会危害性、犯罪情节、被告人的主观恶性和人身危险性等因素，确定对被告人应适用的刑罚。
毒品数量的大小反映毒品犯罪行为社会危害性的大小，是毒品犯罪定罪量刑的重要情节。对于毒品案件量刑的标准，刑法第三百四十七条规定了鸦片、海洛因、甲基苯丙胺三种毒品的数量标准。2000 年 6 月 10 日起施行的《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》规定了苯丙胺类(甲基苯丙胺除外)、大麻类、可卡因等八种毒品的“毒品数量大”、“毒品数量较大”的数量标准，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于 2007 年 12 月 18 日联合下发的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)规定了二亚甲基双氧安非他明(MDMA)等苯丙胺类、氯胺酮、美沙酮等九种毒品的“毒品数量大”、“毒品数量较大”、“少量毒品”的数量标准，对于惩治毒品犯罪、统一办案标准具有积极的意义。
毒品的社会危害性，则要根据毒品的滥用程度、毒品的依赖性、对人体的危害程度来确定。氯胺酮俗称 K 粉，是目前滥用较严重的兴奋剂药物，服用后产生兴奋、麻醉等感觉，可以抑制中枢神经系统，在娱乐场所较为泛滥，其依赖性较海洛因、甲基苯丙胺相对要小，所以，《意见》规定走私、贩卖、运输、制造氯胺酮 1000 克为“数量大”的起点，大大高于海洛因、甲基苯丙胺“数量大”的起点，为打击氯胺酮等新型毒品犯罪提供了法律依据。
需要强调的是，毒品犯罪历来是我国刑法打击的重点。在处理毒品犯罪案件时，要切实贯彻宽严相济的刑事政策，综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人主观恶性、人身危险性以及当地的禁毒形势等各种因素，做到区别对待，突出打击重点， 重点打击毒枭、职业毒犯、再犯、累犯、惯犯、主犯等主观恶性深、人身危险性大、危害严重的毒品犯罪分子，以及具有将毒品走私入境，多次走私、贩卖、运输、制造毒品，多次、大量或者向多人贩卖，诱使他人吸毒，武装掩护、暴力抗拒检查、拘留、逮捕，或者参与有组织的国际贩毒活动等情节的犯罪分子。对其中罪行极其严重依法应当判处死刑的，必须坚决依法判处死刑。根据《意见》的规定，对于可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。同时，对于新型毒品犯罪案件判处死刑的，仍应当坚持特别慎重掌握的原则。
本案中，被告人王某1参与制造氯胺酮约 15320 克(其中被查获 8320 克)，单独或者伙同他人贩卖氯胺酮 260 克，共计贩卖、制造氯胺酮约 15580 克(其中被查获8320 克)。在共同犯罪中，王某1合谋制造毒品，筹集制毒资金，参与购买制毒原材料和设备， 负责毒品贩卖，起主要作用，系主犯。在死刑复核期间，王某1检举同监室犯罪嫌疑人尚未交代的盗窃、抢劫犯罪线索部分查证属实，具有立功表现，但其贩卖、制造毒品数量大，罪行极其严重，社会危害性大，主观恶性深，人身危险性大，不足以对其从轻处罚。本案是纯粹的氯胺酮毒品犯罪，由于氯胺酮的依赖性、戒断性、社会危害性较之海洛因、甲基苯丙胺等毒品相对较小， 对此类犯罪判处死刑必须从严掌握。本案被告人王某1制造的毒品数量远高于“数量大”的起刑标准，且王某1系制贩团伙的主犯，犯罪情节特别严重，社会危害极大，依法应当严惩，故最高人民法院依法核准被告人王某1死刑是恰当的。
(撰稿：最高人民法院刑四庭 丁成飞审编：最高人民法院刑四庭 李 勇)
