《刑事审判参考》（2009年第2辑，总第67辑）

[第536号]赵某1贩卖、运输毒品案-未进行毒品含量鉴定的新类型毒品案件应如何量刑

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二、主要问题

对新类型毒品未进行含量鉴定的案件应如何量刑?

三、裁判理由

本案审理中，对被告人赵某1的行为构成贩卖、运输毒品罪及毒品犯罪的数量均没有分歧，但对赵某1等所贩卖毒品“麻果”是否需要进行含量鉴定则存在不同意见：一种意见认为，依照刑法规定毒品不以纯度折算，故不需对毒品进行含量鉴定；另一种意见认为，“麻果”成分复杂，不能简单等同于甲基苯丙胺，应进行含量鉴定。

我们同意第二种观点。

甲基苯丙胺是一种白色透明的不规则结晶，外形与冰相似， 故俗称“冰毒”。而“麻果”也称“麻古”(泰语的音译)，是一种含甲基苯丙胺和咖啡因并杂以其他物质制成的混合型新类型毒品。本案查获的“麻果”外观为红色药丸或红色粉末，经鉴定， 从“麻果”中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，故一、二审均认定赵某1贩卖、运输甲基苯丙胺 925 余克。但本案查获的“麻果” 不仅外观与甲基苯丙胺差异明显，也因成分复杂，很难确定“麻果”中甲基苯丙胺的确切含量。在实践中，已经发现在“麻果” 中掺有大量淀粉、香料等成分而甲基苯丙胺含量极低的案例，且“麻果”的成瘾性及对人造成的危害与甲基苯丙胺也有较大区别。据资料显示，“麻果”是一种新型软性毒品，成瘾性不明显，而“冰毒”则对人体具有强烈的兴奋及致幻作用，且持久力强，一次便可上瘾，被称为“毒品之王”。毒品数量虽然直接反映了被告人犯罪对社会的危害，刑法也规定以毒品的数量作为量刑的主要依据，但是如果不同毒品的定罪量刑数量标准过度差异，仍有损于刑罚的公正。本案如果仅以查获“麻果”的重量作为认定甲基苯丙胺的数量对被告人量刑，显然对被告人不公，也会有失刑罚的衡平，涉及适用死刑则更需慎重。

针对实践中出现的此类问题，2000 年 4 月最高人民法院在《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(即“南宁会议”) 中提出，对于掺假之后的毒品数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。该《纪要》虽未明确应当对毒品进行含量鉴定，但已提出对毒品含量过低的案件应慎用死刑立即执行。2004 年 12 月召开的全国刑事审判工作座谈会(即“佛山会议，，)再次明确提出“对掺兑、掺假毒品，应当既做定性分析，又做定量分析”；对于没有明确规定数量折算标准的新类型毒品，应充分考虑其瘾癖性、戒断性及社会危害性等酌情量刑。

本案查获的红色片状“麻果”虽含有甲基苯丙胺成分，但在已知杂以其他成分的情况下未做含量鉴定，适用死刑更应慎重， 且本案毒品全部查获，未流入社会，故最高人民法院未核准被告人赵某1死刑。

2007 年 12 月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部会签了《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2007]84 号)，其中明确规定：“可能判处死刑的毒品犯罪案件， 毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。”2008 年 12 月，最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(法(2008]324 号)进一步重申，鉴于大量掺假毒品和成分复杂的新类型毒品不断出现，为做到罪行相当、罚当其罪，保证毒品案件的审判质量，并考虑目前毒品鉴定的条件和现状，对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件，应当作出毒品含量鉴定；对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的，亦应当作出毒品含量鉴定。根据上述规定，今后遇到类似案件，应当严格执行，对规定应当进行毒品含量鉴定的案件，必须进行含量鉴定，并综合考虑该毒品致瘾癖性、戒断}生及社会危害性等依法量刑，做到罚当其罪，尤其是成分复杂的新型毒品犯罪案件。

需要说明的是，最高人民法院对本案作出判决时，《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》(法释[2007]4 号)尚未颁布，故本案以改判的形式结案。但 2007 年 2 月 28 日《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》施行后再遇此类情况， 最高人民法院应当作出不核准死刑，发回重审的裁定。

(撰稿：最高人民法院刑四庭 刘 香 宙编：最高人民法院刑四庭 耿景仪）