《刑事审判参考》（2009年第2辑，总第67辑）

[第538号]申某1、汪某2贩卖毒品案-如何认定毒品犯罪案件中的数量引诱

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二、主要问题

如何认定毒品犯罪案件中的数量引诱?

三、裁判理由

运用特情侦破案件是打击毒品犯罪的常见手段，本案就是一起运用特情侦破的贩卖毒品案件。案件审理过程中，被告人申某1的一、二审辩护人均提出本案存在数量引诱，不应判处申某1死刑立即执行的辩护意见。由于数量引诱情节是否存在，直接关系到能否对被告人申某1适用死刑立即执行，所以正确理解数量引诱的含义在审理案件中作出准确认定非常重要。对此，最高人民法院 2000 年 4 月印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》曾作出规定，2008 年 12 月印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》) 又进行了重申和强调。《大连会议纪要》指出：“行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于‘数量引诱’。对因‘数量引诱’实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。”按照上述规定，结合本案案情，我们认为，本案虽然存在特情介入因素，但不属于数量引诱。具体分析如下：

首先，被告人申某1并非“本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意”。《大连会议纪要》所说的毒品“数量较小”不是刑法条文的用语，有关司法解释也没有对此作出界定。有意见认为， 只要行为人本来打算实施的毒品犯罪数量小于特情人员提出的毒品数量，就属于“数量较小”。本案被告人申某1的一、二审辩护人均持该观点。我们认为，这里的“数量较小”形式上是相对于特情人员提出的毒品数量而言的，但实质上主要是指被告人可能受到的惩罚的严厉性而言，也就是其打算实施的毒品犯罪数量所应适用的刑罚幅度或刑种轻于特情人员提出的数量所应适用的刑罚，典型的是指被告人本来打算实施的毒品犯罪的数量不会导致对他判处死刑。如果被告人打算实施的毒品犯罪的数量原本就会导致对其判处死刑，即便特情提出的毒品数量相对大一点，也不能认为被

告人“本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意”。反之，如果被告人本没有实施可判处重刑甚至死刑的毒品犯罪的犯意，因受特情引诱而增加毒品数量，导致达到被判处重刑特别是死刑的标准， 则被告人的主观恶性、人身危险性和行为的社会危害性相对于没有“数量引诱”的情形而言要小，故而才对其从轻处罚。这样理解才符合罪责刑相适应原则，也是《大连会议纪要》有关规定的真实意旨。本案中，被告人申某1在侦查机关介入前委托陈某某联系贩卖的海洛因达 3500 克，已超过刑法规定的和当地实际掌握的判处死刑的毒品数量标准，故不能认为其属于纪要规定的“本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意”。

其次，被告人申某1实际贩卖的 6000 余克海洛因不是特情引诱的结果。按照《大连会议纪要》对“数量引诱”的界定，行为人实施数量较大的毒品犯罪与特情人员的引诱之间应当具有因果关系，即只有行为人放弃原先较小数量而选择更大的毒品数量是特情人员引诱造成的，才符合“数量引诱”的条件。本案中，被告人申某1本来打算贩卖 3500 克海洛因，让陈某某联系买家，陈某某提出了想购买 5000 克海洛因，数量相对较大，但后来被告人申某1称自己实有 6000 余克海洛因，让陈某某问买主“董哥”是否全要。显然，被告人实际拥有和欲贩卖的毒品数量超过了特情人员提出的数量，不是特情引诱造成的。即使陈某某不提出要购买 5000 克海洛因，被告人申某1也要出售自己手中的 6000 余克海洛因。因此，其最终实际贩卖的 6000 余克海洛因不是特情引诱的结果。

综上，被告人申某1贩卖 6000 余克海洛因的行为，不符合认定数量引诱的条件，不能认定为数量引诱。对于类似本案的情形，《大连会议纪要》提出了处理原则，即“对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理”。据此，被告人申某1贩卖海洛因数量巨大，且系主犯，罪行极其严重，应当对其适用死刑立即执行。

(撰稿：最高人民法院刑五庭 章 政审编：最高人民法院刑五庭 王 勇)