《刑事审判参考》（2009年第2辑，总第67辑）

[第542号]贺某1贩卖、运输毒品案-保外就医期间再犯毒品犯罪的应当认定为毒品再犯

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二、主要问题

1. 被告人贺某1曾因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判刑，在保外就医期间再犯贩卖、运输毒品罪，是否符合刑法第三百五十六条关于毒品再犯的规定?

2. 因贺某1所犯后罪要与前罪尚未执行完毕的刑罚数罪并罚，如认定其构成毒品再犯依法从重处罚，是否违背禁止重复评价的原则?

三、裁判理由

(一)被告人贺某1构成毒品再犯。

刑法第三百五十六条规定，“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚”。理论界对该条规定有不同的认识和理解，有观点认为，该条系有关毒品累犯的规定，与刑法第六十六条规定的危害国家安全罪的累犯同为一般累犯的特殊形态，即为特殊累犯的一种，因此应将“被判过刑”理解为等同于累犯条件的“刑罚执行完毕或者赦免以后”。对于犯罪分子在缓刑、假释或暂予监外执行期间犯罪的， 因刑罚尚未执行完毕，不应适用于本条规定，仅应依照刑法第七十一条的规定实行数罪并罚；另外一种观点则认为，刑法第三百五十六条是关于毒品再犯的规定，毒品再犯不是一般累犯的特殊形式，其内涵与外延均与累犯有所不同，“被判过刑”应被理解为包括刑罚已执行完毕或赦免及尚未开始执行、已开始执行但尚未执行完毕等判刑后所有阶段。对于犯罪分子在缓刑、假释或暂予监外执行期间又犯毒品犯罪的，不仅应适用毒品再犯的规定从重处罚，还应依照刑法第七十一条的规定实行数罪并罚。

我们同意第二种观点。理由如下：

首先，刑法将一般累犯和危害国家安全罪累犯的构成条件和处罚原则放在刑法总则部分予以规定，而将毒品再犯的构成条件和处罚原则放在刑法分则有关毒品犯罪的章节部分加以规定。这种在刑法不同体系内予以规定的区分，体现了一般累犯、危害国家安全罪累犯与毒品再犯具有不同的地位，表明立法上并未将毒品再犯视为类似于危害国家安全罪累犯的特殊累犯的一种。否则就难以解释，对于同样从犯罪对象和犯罪客体角度划分的特殊累犯，在立法上为何不同等地置于刑法总则部分加以规定。

其次，从文义解释来看，刑法对于一般累犯和危害国家安全累犯均规定“在刑罚执行完毕或者赦免以后”的构成条件，对于一般累犯还规定了前后两罪必须发生在五年内，对危害国家安全罪的特殊累犯则不再要求两罪之间的时间间隔。但对于毒品再犯规定的构成条件则是“被判过刑”。显然，这两种表述的内涵和外延是不同的。“被判过刑”既包含“刑罚执行完毕或者赦免以后五年内”这一与一般累犯相同的情形，也包括“刑罚宣判后尚未开始执行、已经开始执行但尚未执行完毕以及执行完毕或赦免五年以后”等不同于一般累犯构成条件的情形。可以说，“被判过刑”这样的表述本身就表明了立法者严格区分总则规定的一般累犯、特别累犯与分则规定的毒品再犯的本意。

最后，从立法意图来看，将毒品再犯的构成条件规定为“被判过刑”，既不要求前罪的刑罚已经执行完毕或者赦免，也不要求本次犯罪与前次犯罪之间有固定的时间间隔，使得毒品再犯的限制条件比总则规定的一般累犯和特殊累犯都要少，反映出立法者对于毒品犯罪这种严重犯罪从严打击的意图和决心。虽然刑法本身对毒品犯罪规定了较为严厉的刑罚，但因此类犯罪可以使犯罪分子在短时间内牟取暴利，具有高回报的特点，诱惑力大，再犯率也较高，因此，应当对毒品再犯行为加大打击力度，遏制犯罪分子再次铤而走险的犯意。对于在刑罚尚未开始执行或尚未执行完毕期间以及刑罚执行完毕或赦免五年后再犯毒品犯罪的犯罪分子，显然其前罪所判处的刑罚对其尚未起到应有的震慑效果，刑罚未能实现特殊预防的目的，犯罪分子再次以身试法，反映其主观恶性较深，人身危险性高，因此应当予以从重处罚。将刑法第三百五十六条理解为毒品再犯而非毒品累犯，更能符合和体现立法原意。

对此，2008 年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会的会议纪要》中明确规定，“根据刑法第三百五十六条规定，只要因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，不论是在刑罚执行完毕后，还是在缓刑、假释或者暂予监外执行期间，又犯刑法分则第六章第七节规定的犯罪的，都是毒品再犯，应当从重处罚。因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判刑的犯罪分子，在缓刑、假释或者暂予监外执行期间又犯刑法分则第六章第七节规定的犯罪的，应当在对其所犯新的毒品犯罪适用刑法第三百五十六条从重处罚的规定确定刑罚后，再依法数罪并罚”。

本案中，被告人贺某1系在保外就医期间再次贩卖、运输毒品，保外就医系暂予监外执行的一种，第一审、高院复核审认定其行为符合毒品再犯的构成条件，对其同时适用毒品再犯和数罪并罚的条款进行处罚是正确的。

(二)认定贺某1构成毒品再犯，不违背禁止重复评价的原 则。

对于因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑的犯罪分子，在刑罚执行完毕或赦免后再犯毒品犯罪，因其不存在数罪并罚问题，因而不会引起重复评价的质疑。但如在缓刑、假释考验期或者暂予监外执行期间再犯毒品犯罪，除先要对后罪认定为毒品再犯予以从重处罚外，还要依照刑法第七十一条规定的“先减后并”的方法与前罪尚未执行或执往完毕的刑罚实行数罪并罚， 因此，有观点认为，如此会导致对被告人双重从重处罚，涉嫌违背禁止重复评价的原则。我们认为，对于刑罚尚未开始执行或者尚未执行完毕的毒品再犯，适用刑法第三百五十六条从重处罚后， 再与前罪尚未执行完毕的刑罚进行数罪并罚，并不存在重复评价的问题。

一方面，毒品再犯与数罪并罚是在处罚犯罪时基于不同层面的刑罚裁量视角，二者同时适用是对两种不同罪责的评价，与重复评价无涉。所谓禁止重复评价原则，本质上是禁止将反映同一罪责内容的同一情节重复考量，导致实体上对被告人不利的结果。毒品再犯只针对毒品犯罪，是国家为严厉打击毒品犯罪而设立的法定的量刑情节，而数罪并罚是通用于各种一人犯数罪的刑罚裁量制度，二者分属不同的层面，具有不同的适用条件和原则。毒品再犯着眼于犯罪分子再次实施毒品犯罪所反映出的主观恶性和人身危险性而设立，是对于犯罪分子再次所犯毒品犯罪量刑时应把握的从重处罚情节，即毒品再犯是针对再犯的个罪进行量刑时适用的量刑情节；而数罪并罚，其本质上是均是对一人所犯数罪进行合并处罚的制度。在一人犯数罪的情况下，审判机关不仅要根据犯罪分子的数个罪行裁量出与之相应的数个宣告刑，还必须最终将数个宣告刑合并为一个执行刑，也即数罪并罚是针对数罪进行综合裁量的量刑制度。对缓刑、假释及暂予监外执行等刑罚尚未执行或尚未执行完毕期间再犯毒品犯罪的犯罪分子，对其后罪依照毒品再犯的规定从重处罚，本质上与所有其他刑法分则规定的法定从重处罚情节没有任何区别。在对后罪依法从重处罚后，再与前罪所余刑罚数罪并罚，是基于其又犯新罪导致同时被判处对应于数个犯罪的数个宣告刑，因此必须按照法定的数罪并罚标准， 决定对其实际应执行的刑罚。在数罪并罚之时，已不再考量犯罪分子是否系毒品再犯这一情节，而仅仅依据法定的并罚原则及刑期计算方法进行裁量，决定最终的执行刑。

另一方面，在一定意义上，数罪并罚是有利于犯罪分子的制度，因为我国实行的并罚原则，除了对附加刑适用并科原则外， 其余均采用吸收原则或者限制加重原则，绝大多数的情况下，因为并罚导致执行刑的严厉程度轻于数罪宣告刑的总和。虽然客观上对发现新罪实行“先减后并”，可能导致实际执行的刑期超过数罪并罚的法定最高刑期二十年，基于此，普遍的观点认为“先减后并”较“先并后减”的并罚方法更为严厉，从这个角度来说， 对重新犯罪的适用“先减后并”，而对于发现漏罪的适用“先并后减”，反映出立法者认为在刑罚尚未执行完毕之时又重新犯罪的犯罪分子的主观恶性和人身危险性较之前尚有漏罪未被发现者为大，这也是导致许多人认为对缓刑、假释或者暂予监外执行等刑罚尚未开始执行或尚未执行完毕者同时适用毒品再犯和数罪并罚有重复评价之嫌的主要原因之一。但是，“先减后并”是作为数罪并罚的法定方式而非作为针对某个犯罪的法定从重处罚情节而存在，如前已述，数罪并罚与毒品再犯是不同层面的刑罚裁量视角， 数罪并罚本身已经降低了原本对犯罪分子各个犯罪行为判处的刑罚总和，体现了对犯罪分子处刑的宽宥，因此，不应将毒品再犯作为对毒品犯罪法定的从重处罚情节，与对犯罪分子在前罪刑罚尚未执行完毕之前重新犯罪导致的数罪并罚混为一谈，对二者同时适用也不构成重复评价。

本案中，被告人贺某1因运输毒品被判处死刑缓期二年执行， 在保外就医期间又犯运输、贩卖毒品罪，系毒品再犯。贺某1所运输、贩卖的毒品数量大，在贩卖、运输毒品的共同犯罪中提起犯意、出资购买并运输毒品，系主犯，法院依法判处其死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与其前罪余刑依据“先减后并”的原则实行数罪并罚是完全正确的。

(撰稿：最高人民法院刑一庭 魏 磊审编：最高人民法院刑一庭 薛淑兰)