《刑事审判参考》（2009年第2辑，总第67辑）

[第547号]冯某1、艾某2贩卖、运输毒品案-对同时为自己和他人运输毒品的被告人，应如何量刑

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二、主要问题

1. 被告人艾某2向同案被告人冯某1购买毒品，并替冯某1运输毒品，二被告人是否构成共同犯罪?

2. 根据被告人艾某2的犯罪行为及其在本案中的地位和作用，对其应如何量刑?

三、裁判理由

(一)被告人冯某1、艾某2贩卖、运输毒品的行为从全案来看不构成共同犯罪，但艾某2受雇替冯某1运输毒品的行为系共同犯罪。

毒品共同犯罪是指二人以上共同故意实施走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为。仅在客观上相互关联而缺少共同故意的毒品犯罪行为，如买卖毒品的双方，不构成共犯。本案中，被告人冯某1贩卖给被告人艾某2海洛因 709 克，虽然二被告人的犯罪行为指向同一对象，但冯某1的主观故意是销售毒品，而艾某2的主观故意是购买毒品，二人的主观故意不同，仅是买卖毒品的行为客观上相互关联，故不构成共同犯罪。冯某1运输自己所有的海洛因 1781 克，艾某2运输自己所有的海洛因 709 克，二被告人这种运输毒品行为是分别独立实施的，没有共同运输同一毒品的主观故意，故二人在此范围内的运输毒品行为不构成共同犯罪。但在被告人艾某2受冯某1雇佣、指使，替冯某1运输海洛因1050 克的行为中，二被告人具有共同运输同一毒品的故意，二人的行为指向同一对象，应当构成共同犯罪。其中，冯某1作为雇佣者，在共同犯罪中所起作用大于艾某2。

(二)根据被告人艾某2的犯罪行为及其在本案中的地位、作用，可以对其判处死刑不立即执行。

毒品数量对毒品犯罪的定罪量刑特别是量刑具有重要作用， 毒品数量是毒品犯罪量刑的基本的、重要的情节，但不是唯一标准。在对被告人量刑时，特别是在考虑是否适用死刑时，要综合考虑毒品数量、犯罪情节、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地的禁毒形势等各种因素，做到区别对待。原则上，对于毒品数量已经达到当地实际掌握的判处死刑的数量标准，但具有法定或者酌定从轻处罚情节的被告人，可不判处死刑立即执行；反之，对毒品数量接近实际掌握的判处死刑的数量标准，但具有从重处罚情节的，或者毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，没有法定或者酌定从轻处罚情节的，一般应当依法从严惩处，判处死刑。最高人民法院 2008 年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中也对此作了强调。

本案中，被告人冯某1以贩卖为目的购买海洛因 3540 克后，贩卖给被告人艾某2 709 克，并雇请艾某2替自己运输海洛因1050 克，自己还运输海洛因 1781 克。冯某1贩卖、运输海洛因数量大，超过当地实际掌握的适用死刑数量标准，罪行极其严重， 且无法定从轻处罚情节，原判对其判处死刑立即执行是适当的。被告人艾某2贩卖、运输海洛因 1759 克，数量大，但其主要犯罪行为是运输毒品，且其运输的毒品1050 克是受毒品所有者、同案被告人冯某1的指使、雇佣，该运输毒品行为只是冯某1贩卖毒品行为的辅助行为。同时，艾某2贩卖、运输毒品的数量只有同案被告人冯某1贩卖、运输毒品数量的一半左右。艾某2在本案中的地位、作用次于冯某1。根据罪责刑相适应原则，对艾某2的处刑应当与冯某1有所区别，故最高人民法院复核后依法改判其死刑，缓期二年执行。

(撰稿：最高人民法院刑五庭 余 淼审编：最高人民法院刑五庭 王 勇)