《刑事审判参考》（2009年第3辑，总第68辑）

[第558号]李某1盗窃案-开庭审理后发现检察机关起诉的案件系自诉案件的应当如何处理

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二、主要问题

1. 本案被告人的行为是否构成盗窃罪?

2. 法院开庭审理后发现检察机关起诉的案件系自诉案件时应当如何处理?

三、裁判理由

(一)本案被告人的行为不构成盗窃罪，其行为系侵占行为。

盗窃罪与侵占罪均系典型的财产犯罪，二罪的主体均是一般主体，主观上均要求行为人具有非法占有他人财物的目的，但是二罪在客观行为方面具有较大区别：盗窃罪的行为人在实施盗窃财物行为时，所窃取的财物并不在行为人的实际控制之下；侵占罪的行为人在实施侵占他人财物行为时，所侵占的财物已在行为人的实际控制之下。盗窃罪的行为人非法取得他人财物时必须是采用秘密方式窃取， 受害人当时处于不知情的状态；而侵占罪的行为人侵占财物的行为方式不要求具备秘密性，受害人一般对财物被侵占的状态是知情的。盗窃罪属于行为犯，即盗窃行为一旦实施即可构成犯罪；而侵占罪属于持续犯，即侵占行为必须持续一定时间方可构成，如果行为人在财物所有人得知财物被侵占后向其索还财物时归还，则不构成侵占罪。

本案中，以李俊莹在确认涉案货物不是自己订购的货物，从而让被告人李某1将货物取回为界定点，可将李某1的行为分为两个阶段：第一阶段是李某1将涉案货物当成是自己负责运送的货物，从而派人将该货物送到李俊莹处。在此阶段行为过程中，李某1主观上不明知该货物系他人所有，无非法占有他人财物的意图，客观上未采取秘密方式将货物窃走，因此，李某1此阶段的行为不构成犯罪。第二阶段是李某1得知该货物不是李俊莹所购货物，派人将货取回直至货主向其索要，其拒绝归还。此阶段，由于货物的实际控制权已从黄河货运公司转移至李某1处，且此期间李某1占有该货物的行为不具备秘密窃取的特征，故其此阶段的行为不构成盗窃罪，检察院指控的罪名不成立。但是否构成侵占罪，还得从以下三点来判断：一是涉案货物是否系李某1代为保管的他人财物?二是此阶段行为过程中，货物的实际控制人是否为李某1?三是李某1非法占有该货物是否持续了一定时间?首先，虽然黄河货运公司并未明确委托将该货物交李某1代为保管，但是李某1在得知该货物并非李俊莹所购而将该货取回后，已经明知自己错拿他人货物，其在民事上就负有代为保管并归还该货物的义务，其与货物所有人之间形成了事实上的代为保管关系，因此，该货物的性质系李某1代为保管的他人财物，符合侵占罪中的行为对象特征。其次，涉案货物自从李俊莹处取回后，李某1一直将该货物置于自家床底下，该货物在此阶段已经完全脱离了货主的控制而一直被李某1所控制，符合侵占罪的客观特征。再次，李某1将涉案货物放置在自家床底下直至案发时长达 10 天，其间黄河货运公司的负责人向李某1索要此货，李某1不承认拿该货而拒不交还，已满足侵占罪的时间要求，足以证明其主观上具有非法占有他人财物的目的。

综上，我们认为，被告人李某1以非法占有为目的，拒不退还其保管的数额较大的他人财物的行为不构成盗窃罪，其行为性质属于侵占行为，根据刑法规定，由于侵占案件系告诉才处理的案件，因此，法院是否以侵占罪追究李某1的刑事责任，还得看本案被害人黄河公司是否向法院提起告诉。

 (二)法院在开庭审理后发现公诉机关起诉的案件系自诉案件时应当如何处理?

1. 对于公诉案件，检察院指控的事实清楚，证据确实、充分， 但指控罪名与法院认定罪名不一致时，法院有权在不影响被告人的辩解、辩护权等诉讼权利的行使下，直接改变起诉罪名，作出有罪判决。

《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一百七十六条规定：“人民法院应当根据案件的具体情形，分别作出裁判：(一)起诉指控的事实清楚， 证据确实、充分，依据法律认定被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；(二)起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”按照上述规定，法院根据查明的事实，认定被告人行为所触犯的罪名与公诉机关指控罪名不一致时，法院有权改变起诉指控的罪名，按照审理后认定的罪名作出有罪判决。需要注意的是，法院在作出上述判决的前提是， 必须充分保障被告人的辩解、辩护等各项诉讼权利。

本案中，被告人李某1及其辩护人对公诉机关指控的事实不持异议，根据公诉机关指控的事实看，李某1的行为系侵占行为，不构成盗窃罪。但是侵占案件属于绝对自诉案件，法院是否可以在没有自诉人起诉的情况下，直接根据公诉机关指控的事实作出认定李某1犯侵占罪的有罪判决呢?

2. 公诉机关指控的事实清楚，但指控案件系“绝对自诉”案件的，由于公诉机关不具备自诉主体资格，法院不能据此改变起诉罪名， 直接作出有罪判决。

根据刑事诉讼法第一百七十条的规定，自诉案件可以分为以下三种类型：

 一是绝对自诉案件，即该条第(一)项规定的“告诉才处理的案件”，此类案件，必须是被害人向人民法院提起自诉后，才由法院审查决定是否受理和开庭审判的案件，如果被害人不具备刑法第九十八条规定的受到强制、威吓无法告诉的情形，公诉机关无权对此类案件提起公诉。它包括以下四种案件：(1)侮辱、诽谤案(严重危害社会秩序和国家利益的除外)；(2)暴力干涉婚姻自由案(致使被害人死亡的除外)；(3)虐待案(致使被害人重伤、死亡除外)；(4)侵占案。

二是相对自诉案件，即该条第(二)项规定的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，此类案件，被害人如果有证据能证明，可以直接向人民法院提起自诉，也可经侦查机关侦查后，由公诉机关向人民法院提起公诉。此类案件包括以下八种：(1)故意伤害案；(2)非法侵人他人住宅案；(3)侵犯通信自由案；(4)重婚案；(5)遗弃案；(6)生产销售伪劣商品案(严重危害社会秩序和国家利益的除外)；(7)侵犯知识产权案(严重危害社会秩序和国家利益的除外)；(8)刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪、第五章侵犯财产罪规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。

三是转自诉案件，即该条第(三)项规定的案件，指被害人有证据证明被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当追究刑事责任，且可能判处三年以上有期徒刑的案件，而公安机关或者检察院不予追究被告人刑事责任的案件。此类案件，本应是公诉案件，但公安、检察院如果对被告人不予追究，被害人自己有证据能够证明案件事实的，可以直接向人民法院提起自诉。

上述三类自诉案件中，公诉机关仅对第二类、第三类案件享有起诉权，如果法院在开庭审理后认为起诉指控的这类案件的事实清楚， 证据确实、充分，但指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的， 法院在不影响被告人辩解、辩护权等诉讼权利行使的情况下，依法应当直接作出认定罪名的有罪判决。但对于第一类的自诉案件，由于自诉人享有绝对的自诉权，除非被害人具有刑法第九十八条规定的受强制、威吓无法告诉时，公诉机关才有权告诉，否则公诉机关无权起诉，法院也不能就此作出有罪判决。

本案中，公诉机关指控被告人李某1犯罪的事实清楚，证据也确实、充分，但由于李某1的行为属于侵占行为，侵占案系“绝对自诉”案件， 而本案被害人并不存在受强制、威吓无法告诉的情况，因此，公诉机关不具备起诉主体资格，无权对本案提起诉讼。至案发时止，被害人黄河货运公司尚未向法院提起自诉，法院显然不能根据公诉机关指控的事实，直接改变指控罪名，作出李某1犯侵占罪的有罪判决。

3. 公诉机关发现指控的犯罪系“绝对自诉”案件后，要求撤回起诉的，法院依法可以裁定准许。

公诉机关起诉了本应自诉的案件，属主体不适格，严格来说最好的处理方法应该如民事诉讼一样，作出驳回起诉的裁定。但是刑事诉讼法及最高人民法院和最高人民检察院(以下简称两高)的司法解释中，只有驳回自诉人自诉的规定，没有驳回检察机关起诉的规定。不过，两高在司法解释中对公诉机关的这种不当起诉作了补救性的规定：公诉机关在提起公诉后、判决宣告前发现起诉不当的，可以要求撤回起诉，法院审查后可以依法裁定准许撤回起诉。最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)第三百五十一条规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院„„发现不存在犯罪事实，犯罪事实并非被告人所为，或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。”这里的“不应当追究被告人刑事责任”的情形，包括刑诉法第十五条规定的六种情形，其中，该条第(四)项规定：“依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的案件；”本案的实际性质系“绝对自诉”案件，至案发时止，被害人虽然表示其考虑提起自诉，但毕竟还未正式向法院提起告诉，故至审理时止， 本案属于“告诉才处理的犯罪，没有告诉”的情形，因此，公诉机关可以“不应当追究被告人刑事责任的情形”为由要求撤回起诉。根据《解释》第一百七十七条规定：“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。”法院可以据此作出是否准许撤回起诉的裁定。由于裁定撤回起诉这一结案方式的法律后果是中止正在进行的审判程序，但其并非终止诉讼，公诉机关撤诉后，被害人可以自行决定是否提起自诉，不影响被害人行使自诉权。同时根据《规则》第三百五十三条第四款“撤回起诉后， 没有新的事实或者新的证据不得再行起诉”和《解释》第一百一十七条第(四)项“依照本解释第一百七十七条规定，人民法院裁定准许检察院撤诉的案件，没有新的事实、证据，人民检察院重新起诉的，人民法院不予受理”的规定，撤回起诉后，公诉机关在没有新的事实或证据的情况下，不得就同一事实再行起诉被告人，即使再诉，人民法院也应当裁定不予受理。这样，避免了被告人因同一事实和证据再受公诉机关追诉的情况发生。也有效维护了被告人的合法权益。

综上，我们认为，广州市海珠区法院根据本案具体案情，作出准许公诉机关撤回起诉的裁定，完全符合法律规定。

4. 公诉机关起诉了“绝对自诉”案件后，坚持不撤回起诉的， 法院可以裁定终止审理。

我们认为，如果检察院坚持对本案不撤回起诉，法院可以依照刑事诉讼法第十五条的规定“裁定终止审理”。刑事诉讼法第十五条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪„„(四)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的案件„„”该项规定有四层含义：一是本项规定只适用于绝对自诉案件，相对自诉和转自诉案件不适用本项规定；二是本项规定只适用于没有告诉或者撤回告诉的绝对自诉案件，即没有告诉或者自诉人撤回告诉是适用本项规定的前提条件，如果被害人已经提起告诉或者自诉人起诉后并未撤回告诉的，则不适用本项规定；三是对于这类没有告诉或者自诉人撤回告诉的绝对自诉案件，已经启动刑事追究程序的，应当分不同情况，分别以撤销案件，或者不起诉，或者终止审理， 或者宣告无罪四种方式来终结案件的审理；四是以这四种处理方式终结的这类案件，不仅在程序上，也在实体上发生了终结性的法律效力， 即自此后不再追究被告人的刑事责任。

本案属于“绝对自诉”案件，至案发时止，被害人未正式向法院提起告诉，故至审理时止，本案仍属于本条规定的“没有告诉”的情形。公诉机关在没有被害人受威吓、强制等无法告诉的情形下，对本案提起了公诉，属于越权公诉，法院用“裁定终止审理”方式审结本案，其法律效力是在程序上和实体上终结本次不当公诉的案件。但其并不影响被害人行使自诉权，在法律规定的追诉期内，被害人还可以就被告人的侵害行为向法院提起自诉，法院审查后可以就被害人的自诉另行立案审理。因此，公诉机关起诉了“绝对自诉”案件后，坚持不撤回起诉的，法院可以裁定终止审理。

(撰稿：最高人民法院刑一庭 冉容广州市海珠区人民法院刑庭王路真审编：最高人民法院刑一庭薛淑兰)