《刑事审判参考》（2009年第3辑，总第68辑）

[第560号]卞某1等盗掘古墓葬案-盗掘古墓葬罪中主观认知的内容和  “盗窃珍贵文物”加重处罚情节的适用

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二、主要问题

1. 构成盗掘古墓葬罪是否要求行为人明知所盗掘古墓葬具有的历史、艺术、科学价值?

2. 卞某1等六名被告人的行为能否适用盗掘古墓葬罪中“盗窃珍贵文物”的加重处罚情节?

三、裁判理由

(一)盗掘古墓葬罪要求行为人应当明知所盗掘的是古墓葬，但不要求行为人确切认识到所盗掘古墓葬的历史、艺术、科学价值。

盗掘古墓葬罪是指违反文物保护法规，私自挖掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬的行为。盗掘古墓葬罪在主观方面表现为故意，如果是出于过失行为挖掘了古墓葬，如建筑施工作业中误挖到古墓葬， 则不成立本罪。对于本罪犯罪故意的明知内容的界定，有两种不同观点：一种观点认为，行为人只要明知其盗掘的是古墓葬即可；另一种观点认为，行为人需明知其盗掘的是具有历史、艺术、科学价值的古墓葬。

我们赞成前一种观点，即行为人只要明知其盗掘的是古墓葬即可，主要考虑是：首先，盗掘古墓葬罪的行为人一般不可能确切明知所盗掘古墓葬的历史、艺术、科学价值。由于古墓葬往往被掩埋于地下，其历史、艺术、科学价值的鉴定，需要由专业人员借助专

门设备作出。即使是专业人员，在古墓葬被完全发掘、其中文物被出土前，也很难对其相关价值作出准确评估。司法实践中的盗掘者绝大多数是没有受过专门培训的非专业人员，他们所具有的认知能力和技术装备一般不足以使其确切判断所盗掘古墓葬的历史、艺术、科学价值。据此，在盗掘之前就要求行为人确切明知所盗掘古墓葬的历史、艺术、科学价值既不可能也不合理。其次，从司法操作的角度讲，如果在诉讼中必须证明行为人明知其所盗掘的是具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，难度较大，不利于对盗掘古墓葬行为的惩治。最后， 随着社会文明的发展和文物基本常识的普及，当前社会一般人对于古墓葬属于受国家保护、禁止私自挖掘的常识应当均有所明知，也即只要行为人明知了其盗掘的属于古墓葬，那么就充分了主观违法性认识要件，且从实际情况看，绝大多数盗掘古墓葬的行为人并不是本着对古墓葬历史、艺术、科学价值的追求而实施盗掘行为的，他们关心的主要是文物的经济价值，即他们可能对古墓葬的历史、艺术、科学价值不甚了解，但一般都认识到古墓葬里“有值钱的东西”。因此，只要行为人明知其盗掘的是古墓葬，就足以反映出其应受惩罚的主观恶性。

基于以上考虑，我们认为，构成刑法第三百二十八条规定的盗掘古墓葬罪，古墓葬的历史、艺术、科学价值，不属于行为人必须主观认知的内容。只要行为人明知盗掘的对象是古墓葬，即使对该古墓葬的历史、艺术、科学价值没有充分认识，且事实上盗掘了具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，就可认定为本罪。

本案六名被告人在板桥镇古城村北侧浙江玻璃厂的施工工地，看见施工的推土机推出了不少古墓葬的青砖和古钱币，便知道施工工地有古墓葬。六名被告人以非法占有为目的，在没有相关部门批准的情况下，持铁锹私自对古墓葬进行了挖掘。虽然国家文物部门对该古墓葬没有进行保护，但被告人明知自己私自挖掘的是古墓葬，并实施了具体的挖掘行为，而被盗掘的古墓葬经相关部门鉴定确是具有重要的历史、艺术、科学价值的春秋时期的古墓。六名被告人的盗掘行为客观上扰乱了国家对古墓葬的管理秩序、侵犯了国家对古墓葬文化遗产的所有权，构成了盗掘古墓葬罪。

(二)本案六被告人的行为不适用“盗窃珍贵文物”的加重处罚情节，应当适用盗掘古墓葬罪基本刑条款。

认定盗掘古墓葬罪的另一个难点在于本罪的客观行为，即所谓“盗掘”，究竟是要求“既掘又盗”还是只要存在单一的非法挖掘行为即可。我们认为，一般情况下，行为人盗掘古墓葬，就是要从中窃取文物，但不排除在某些情况下，行为人未实际窃得文物。这种情况下，行为人虽未窃走文物，但古墓葬作为一种人类文化遗存，本身就是一种文物，具有一定历史、艺术、科学价值，盗掘者在未得到许可、不具有专业知识能力、缺少必要设备和保护措施的条件下，擅自挖掘古墓葬，往往会给古墓葬带来毁灭性的破坏、造成不可挽回的损失， 该行为本身就具有严重的社会危害性。因此，并非只有盗得文物才构成盗掘古墓葬罪，“盗掘”之“盗”主要表明了挖掘的非法性，即以非法占有为目的、未经批准的擅自秘密挖掘。盗掘者只要实施了非法挖掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬的行为，不论是否实际盗得文物，即可构成本罪。

当然，如果盗掘中同时窃取文物，尤其窃取珍贵文物的，将直接导致文物在没有完善保护措施的情况下出土，往往会进一步造成文物的毁损、流失，这较之单一的盗掘行为危害性更大，应在量刑中加以考虑。刑法第三百二十八条第(四)项规定的“盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的”即属于盗掘古墓葬罪的加重量刑情节，应当处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑， 并处罚金。认定“盗窃珍贵文物”情节，并不是在私自挖掘古墓葬时挖掘到了珍贵文物，就可适用加重法定情节，同样必须遵循主客观相一致的原则。从主观方面讲，行为人必须具有盗窃珍贵文物的故意。这种故意可以是基于对所盗掘古墓葬价值一定认识基础上的相对明确的故意，至少应当是一种不确定的概括故意，即行为人对结果的具体范围及其性质没有确定的认识，而希望、放任这种结果发生的心理态度，简单说就是“能挖什么是什么，挖了多少算多少”的概括故意。司法实践中大多数盗掘古墓葬行为人对古墓葬中是否有珍贵文物及具体品级很难形成明确的认知，其所持一般是概括故意。

本案卞某1等六名被告人盗掘出的青铜编钟一组为国家一级文物，青铜编钟一组为国家二级文物，青铜斧、青铜豆为国家三级文物， 以上均属珍贵文物。但综合本案具体情况分析，对这六名被告人不应适用刑法第三百二十八条第(四)项规定的“盗窃珍贵文物”加重处罚条款，理由主要是：1．被告人主观上没有盗窃珍贵文物的意图。本案案发地点是一个建筑工地，由于施工过程中，挖掘机已经推出古墓的青砖和古钱币，政府没有保护，导致当地农民也经常在工地拾找古钱币，而被告人只是想在工地上私挖古钱币，对于古钱币的认识， 也是停留在自己留着玩或换一点小钱的想法上，被告人对于挖掘到珍贵文物的客观事实完全出乎其预料。2．被告人客观上未实施盗窃珍贵文物的行为。被告人以非法占有古钱币为目的私自挖掘古墓葬，开始挖掘到粘着泥土的碎罐碎碗，作为文化程度较低的农民，根据其自身素质很难对珍贵文物作出正确的判断，六名被告人在不知是珍贵文物的情况下，不断挖掘出青铜器十余件，当挖掘到编钟时，才意识到这可能是国家保护的文物，在完全有能力继续挖掘的情况下，马上停止挖掘并报警上交。该行为也证实被告人确实以较小价值的古钱币为盗掘目标，对盗窃珍贵文物既不具备明确的故意，也没有“有什么文物就偷什么文物”的概括故意。值得指出的是，本案中卞某1等被告人盗掘古墓葬既遂后，在完全有能力继续挖掘的情况下，主动放弃继续犯罪，停止挖掘并向公安机关自首、将所挖文物全部主动上交，这与通常盗掘古墓葬既遂后继续不计后果偷盗文物的行为相比，社会危害性明显小很多，也反映出被告人的主观恶性不大，量刑中应酌予从轻处罚。

综上，卞某1等被告人以非法占有古钱币为目的，违反国家文物保护法，私自挖掘具有历史、艺术、科学价值的春秋时代的古墓葬， 其行为构成盗掘古墓葬罪。在盗掘古墓葬的过程中，因对珍贵文物的价值产生错误认识，虽然导致了十余件珍贵文物的出土，但不能认定被告人具有“盗窃珍贵文物”的加重处罚情节。二审法院据此改判， 对被告人适用盗掘古墓葬罪基本犯的一般条款进行量刑是正确的。

(撰稿：安徽省滁州市中级人民法院刑庭陈石松审编：最高人民法院刑四庭 刘香)