《刑事审判参考》（2009年第3辑，总第68辑）

[第562号]梁某1受贿案-收受无具体金额的会员卡、未出资而委托他人购买股票获利是否认定为受贿

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二、主要问题

1. 收受无具体金额的会员卡应如何计算受贿的数额?

2. 未签订商品房买卖合同，低价购买商品房并且未验收，能否认定为受贿?

3. 未出资，委托他人购买股票获利能否认定为受贿?应如何计 算受贿的数额?

三、裁判理由

(一)收受无具体金额的会员卡的受贿数额应当如何计算?

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《商业贿赂的意见》)第七条规定： “商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。，，该规定将商业贿赂罪中“财物”的外延解释为，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益。虽然该规定是针对商业贿赂案件作出的，但我们在处理受贿罪时遇到类似问题时，也可参照执行上述司法解释。理由是：首先，商业贿赂犯罪与国家工作人员的贿赂犯罪是同类型犯罪，其犯罪的本质特征具有共通性，是发生在不同领域的贿赂行为，只是因为实施的主体不同，刑法将其分别规定为不同的罪名而已，两种犯罪的客观构成要件相同，即均要求行为人利用职务便利，索取或收受他人财物，为他人谋取利益， 具备适用同一解释的前提；其次，国家工作人员的贿赂犯罪的社会危害性比商业贿赂犯罪的危害性大，商业贿赂侵犯的只是公司、企业正常的经营活动秩序，但国家工作人员的贿赂犯罪侵犯的是整个国家的公务管理秩序和公务行为的廉洁性。从法定刑看，非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪法定最高刑分别为十五年有期徒刑和十年以下有期徒刑，而受贿罪和行贿罪的最高法定刑分别为死刑和无期徒刑。根据举轻以明重的原理，既然非国家工作人员受贿罪中的“财物”可以解释为包括“可以用金钱计算数额的财产性利益”，受贿罪中的“财物”当然也应当适用这样的解释。综上，在处理受贿案件时，参照适用关于商业贿赂的解释规定，并不违背罪刑法定原则。

无具体金额的会员卡不等于不含有金额，其与含有金额的会员卡没有本质区别。上述司法解释所指的“会员卡’’系含有金额的会员卡，本案涉及的会员卡虽未设定金额，但并不等于不含有金额、不能实现消费功能，实际上此类持卡人可以正常持卡消费，所产生的全部资费由请托人承担，与含有金额的会员卡在使用功能方面没有本质区别。因此，国家工作人员利用职务上的便利，索取或者非法收受无具体金额的会员卡后消费，为他人谋取利益，该消费金额由对方负担的行为，应当构成受贿罪，法院认定被告人梁某1持无具体金额的会员卡免费消费的行为构成受贿罪是正确的。

根据《商业贿赂的意见》第七条的规定，对“含有金额的会员卡、消费券”以“实际支付的资费”作为计算受贿数额的标准，主要原因在于，实践中，许多含有金额的会员卡、代币卡(券)所标注的金额通常要高于该卡(券)实际可消费的金额，如果以标注金额认定被告人的受贿金额，与被告人实际所获利益不符，有违评价的客观准确；另一方面，有的案件中，也可能出现行贿人与受贿人为规避法律制裁，往往卡(券)面标注金额远远低于实际可消费金额，甚至不标注金额而让持卡(券)人无限制地消费，这时如果仍以标注金额计算受贿金额明显不符合案件的客观事实，给犯罪分子留下逃避处罚的机会，因此，解释以“以实际支付的资费为准”计算具体受贿数额，符合刑法主客观一致的定罪原则。

本案中，重庆国际高尔夫俱乐部有限公司总经理杨传某送给梁某1一张该高尔夫俱乐部荣誉会员卡，承诺持卡人所有消费均享受免费待遇，由于该俱乐部所有会员卡均没有实际对外销售，办案部门走访了有关鉴定机构，无法对该卡价值进行鉴定和价格评估，该会员卡的价值无法确定，故应以梁某1夫妇持该卡在俱乐部签单免费消费的12292 元来计算其本次受贿金额。

(二)低价购买商品房，虽未签订商品房买卖合同且未验收，但买卖双方履行完毕主要买卖义务的应当认定为受贿。

本案中，虽然梁某1夫妇与浦辉公司之间未签订房屋买卖合同， 也未办理交房手续，但在梁某1利用职务便利为请托人浦辉公司董事长曾礼浦谋取了利益的情况下，其妻子按照低于市场价格即每平方米3000 元价格向浦辉公司全额支付了房款，浦辉公司亦向其开具了《重庆市销售不动产专用发票》。依据合同法第三十六条的规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”据此，被告人梁某1与浦辉公司之间的房屋买卖关系已经成立，理由如下：(1)虽然法律规定房屋买卖合同应当采用书面形式，但是，由于梁某1考虑到自己的购买价格明显低于市场价格，为规避法律追究， 不留下书面证据，其只与浦辉公司达成口头的房屋买卖合意，并支付了全额房款，应当视为梁某1已经履行了主要义务；(2)浦辉公司出具了销售不动产专用发票，并在其销控表等销售资料上载明该房产已经销售，注明不得再对外销售。浦辉公司董事长曾礼浦和公司销售部经理也证实，梁某1已认购的房屋不能再进行销售，事实上浦辉公司直至案发时也未再出售该房，这表明浦辉公司已经同意了与梁某1口头订立的买卖合同并也履行了卖方义务。而浦辉公司之所以愿意以如此低的价格卖给梁某1， 就是因为梁某1利用手中的权力为其谋取了利益。根据《最高人民法院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《受贿意见》)第一条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：„„以明显低于市场的价格向请托人购买房屋汽车等物品的„„以受贿论 处。受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。” 被告人梁某1在本案中以明显低于市场的价格向请托人浦辉公司购买房屋的行为，应以受贿论处。经估价鉴定，梁某1所付房款与交易时当地市场价格的差额为 100．187 万元，因此，可以认定梁某1此项受贿数额即为 100．187 万元。

(三)未出资而委托他人购买股票获利的应当认定为受贿。

委托理财是近年来我国逐渐兴起的投资理财的方式，对于实现客户资金的保值增值具有一定的作用，但也成为滋生腐败、权钱交易的新土壤。国家工作人员借委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受请托人财物的情况时有发生。为了打击这类犯罪，《受贿意见》第四条对此作了规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取‘收益’，或者虽然实际出资，但获取‘收益’明显高于出资应得收益的，以受贿论处。据此，前一情形的受贿数额，以‘收益’额计算；后一情形，以‘收益’额与出资应得收益额的差额计算。”实践中，以投资理财名义收受贿赂的情形十分复杂， 在计算受贿数额时，应当区分具体情况进行处理：

(1) 国家工作人员未实际出资，由请托人出资以国家工作人员名义购买记名股票等证券，其受贿数额应当为请托人为购买该记名股票等证券的出资额。至于国家工作人员所得的股票等证券的收益，应按受贿孳息处理。

(2) 国家工作人员未实际出资，由请托人出资为其购买无记名股票等证券，如果股票等证券获利后，请托人收回购买股票等证券的出资额，应以国家工作人员所持股票等证券的实际收益计算其受贿数额；如果请托人没有收回购买股票等证券的出资额，应以请托人购买股票等证券的出资额加上国家工作人员所持股票的实际收益计算受贿数额；案发时股票等证券还未转让出售的，应以案发时该股票等证券的市场行情计算受贿数额。

(3) 国家工作人员并未实际出资，而委托请托人购买股票等证券， 请托人也未交付股票等证券，而是直接将收益交付国家工作人员，这种情况下，无论请托人是否真正购买股票等证券，其交付给国家工作人员的资金即为受贿数额。

本案中，被告人梁某1利用职务上的便利，为请托人重庆中渝物业发展有限公司谋取利益，在始终未出资的情况下，委托该公司的总经理曾维才在香港为其购买股票，并获取收益 50 万元，其行为应以受贿论处。曾维才在梁某1始终未出资的情况下为梁某1购买了股票，但曾维才并未将股票交付给梁某1，而是直接将获利的人民币50 万元交给了梁某1，该情形符合上述解释中的第三种情形，故应认定梁某1在本次受贿中的受贿数额就是曾维才交给其的股票收益50 万元人民币。

(撰稿：重庆市第一中级人民法院吴雯最高人民法院刑一庭 华伟

审编：最高人民法院刑一庭 薛淑兰)