《刑事审判参考》（2009年第3辑，总第68辑）

[第563号]张某1滥用职权案-国家机关工作人员以单位名义擅自出借公款给其他单位使用造成巨大损失的行为如何定罪

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二、主要问题

被告人张某1的行为是构成挪用公款罪还是滥用职权罪?

对此，在审理中有两种意见：第一种意见认为，张某1构成挪用公款罪。理由是：2002 年全国人大常委会《关于(中华人民共和国刑法)第三百八十四条第一款的解释》(以下简称《人大解释》)规定， “有下列情形之一的，属于挪用公款‘归个人使用’：(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；(二)以个人名义将公款供其他单位使用的；(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”。本案中，张某1未经请示单位领导出借公款，属于“以个人名义将公款供其他单位使用”，符合上述司法解释规定的第二种挪用公款的情形。

第二种意见认为，张某1构成滥用职权罪。理由是：张某1作为国家机关工作人员，违反国家和军队财务管理规定，未经请示单位领导，超越职权范围行使权力，多次擅自出借公款，并造成无法收回的结果，客观上已使公共财产遭受重大损失，且滥用职权与这一危害后果之间具有刑法上的因果关系，符合滥用职权罪的构成要件。

三、裁判理由

我们认为，被告人张某1的行为构成滥用职权罪，具体理由如下： 滥用职权罪属于职务犯罪，挪用公款罪从本质上讲也属于一种渎职行为，两种犯罪主要区别在犯罪构成尤其是客观方面的行为表现上：

一是两罪侵犯的客体不同。挪用公款罪不但侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，还侵犯了公共财产的使用收益权，而滥用职权罪侵犯的是国家机关的正常活动。为保证国家机关工作人员正当、合理地行使职权，国家有关机关制定、颁布了一系列法律、法规和规章来规范、约束其工作人员的职务行为。这些规定既是国家机关工作人员行使和运用各自职权的法律依据和保障，也是其职务行为的界限、范围和行动的准则，因而是每一个国家机关工作人员的法定责任和义务。职权的不正当运用尤其是滥用，不仅违反了这些规定中关于正当、合理运用职权的基本要求，从而妨害国家机关的正常管理活动和秩序，而且还会给公共财产、国家和人民利益造成不可估量甚至无法弥补的损害。

二是两罪主体都是特殊主体，但又有所不同。挪用公款罪的犯罪主体是国家工作人员，其范围刑法第九十三条有明确规定。滥用职权罪的犯罪主体是国家机关工作人员，关于其范围的界定，2002 年全国人大常委会《关于(中华人民共和国刑法)第九章渎职罪主体适用问题的解释》亦作出规定，两类人员具有包容关系，即国家工作人员包括了国家机关工作人员。

三是两罪客观方面不同。挪用公款罪是利用职务之便，擅自决定将公款挪归个人使用的行为，具体而言有三种行为表现。滥用职权罪表现为违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权的行为在客观上表现为两种情形：一是不认真地运用权力，即在履行职务的过程中，未尽到注意义务，在其职务范围内随便、随意或马虎地行使权力；二是过度地运用权力，即在履行职务的过程中，超越职务范围去行使权力，或者在职务范围内超越权力运用的前提、条件、程序、内容等要求而行使权力。前者是不认真履行职责，后者则是超越限度或没有限度地履行职责，均以作为的方式表现出来。

四是两罪的主观方面不同。挪用公款罪只能由故意构成，滥用职权罪主观方面一般由过失构成，特殊情况下也不排除间接故意的存在。判断故意还是过失，应当以行为人对其所实施行为的危害结果所持的心理态度，而不是行为人对行为本身的心理态度为标准。作为国家机关工作人员，对其职权的法律依据、行使范围与程序以及职权滥用的危害后果，通常具有一定明知，不管是出于何种动机而滥用职权， 一般较难以认定行为人是在希望或积极追求公共财产、国家；fⅡ人民利益遭受重大损失之危害后果的发生；但实践中确实存在行为人明知违反职责义务的行为会造成危害结果，但为了某种利益而对危害结果的发生采取放任态度，则其主观心态就不再出于过失而应当属于故意了。

本案中，有关证据显示，被告人张某1作为单位财会人员，擅自决定将公款借给地方公司使用，但因其是以单位名义借款，且用款单位也是向张某1所在单位出具借条，不能认定张某1是“以个人名义将公款供其他单位使用”；张某1与借款单位约定了利息，借款单位也支付了 45 万余元的利息款，因此款并非被张某1获得，而是人了张某1所在单位的账户，而本案中也没有证据显示其谋取其他个人利益，因此也不符合“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”的情形，故本案就不符合挪用公款罪要求的“挪用公款归个人使用”的本质特征。有观点认为，“归个人使用”与“归单位使用”已并列为挪用公款罪客观方面的选择要件， 因为《人大解释》第(二)、(三)项明确规定挪用公款“供其他单位使用”的，可以构成挪用公款罪，也就是说，挪用公款罪不再以“归个人使用”为必要要件。我们认为，这是对《人大解释》的误解。《人大解释》第(二)、(三)项规定情形是有前提条件或限制的，即是“以个人名义”或者“个人决定以单位名义„„谋取个人利益”。其意义  在于突出挪用公款罪“公款私用”的本质，将实践中这两种变相公款私用的行为进行明确解释规定，便于统一司法，但并未突破“归个人使用”的立法定位，更不意味着“归单位使用”也是挪用公款罪的客观构成要件。具体而言，“以个人名义将公款供其他单位使用”，其实质是先将公款挪给自己使用，然后自己再处分公款；“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”，实际上是个人将公款作为谋取利益的手段。因此，两种行为本质上仍然属于挪用公款“归个人使用”。

被告人张某1为给单位赚取利息谋取利益，违反国家和单位财务管理规定，未经请示单位领导，擅自决定并实施了多次从单位财务账户支取转账支票出借资金，借给地方公司使用，属于过度行使自己的职权，且最终给单位造成 500 余万元的损失，符合滥用职权罪的构成要件，法院以滥用职权罪对被告人张某1定罪处罚是正确的。

(撰稿：解放军总直属队军事法院包遵耀审编：最高人民法院刑二庭 张杰)