《刑事审判参考》（2009年第4辑，总第69辑）

[第564号]周某1等非法经营案-刑法修正案颁布实施前未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务的行为是否构成非法经营罪

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二、主要问题

1. 本案被告人周某1等人在 1999 年 12 月 25 日(刑法修正案公布实施之日)以前的行为是否构成非法经营罪?

2. 对本案各被告人是按单位犯罪进行处罚还是按自然人犯罪处罚?

三、裁判理由

(一)本案被告人周某1等人在刑法修正案公布实施之日以前的经营期货业务行为，依照当时的相关行政法律规定和刑法第二百二十五条第三项的规定，应当认定为非法经营罪。

1999 年 12 月 25 日公布实施的刑法修正案(以下简称《修正案》) 第八条规定：“刑法第二百二十五条增加一项，作为第三项：‘未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；’原第三项改为第四项。”据此，将本案六被告人在 1999 年 12 月 25 日之后经营期货的行为认定为非法经营罪没有疑义，但对于六被告人在1999 年 12 月 25 日之前经营期货的行为，是否也应当认定为非法经营罪，这就涉及如何理解适用在《修正案》出台前刑法第二百二十五条第(三)项：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的法律含义(理论上通常将其称为“兜底条款”)。因此，必须把以下几个方面的问题理解透彻，方能正确把握。

首先，非法经营罪中的“经营行为”的具体内涵与外延。作为“破坏社会主义市场经济秩序罪”中规定的非法经营犯罪行为，其“经营”一词理应是经济领域中的“经营”活动，通常指市场主体以营利为目的，从事某项能够为自己带来利益的活动。由此可知，经营行为具有营利的特点，包括从事工业、商业、服务业、交通运输业等经营活动。强调此“经营”行为以营利为目的是必要的，故“经营行为”应解释为以营利为目的的市场行为。

 其次，非法经营罪中“非法”的法律含义。根据刑法第二百二十五条规定，“违反国家规定”是本罪成立的特定前提条件，即只要是“违反国家规定”的经营行为，就是本罪中的“非法”经营行为。根据刑法第九十六条的规定，“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令等。

最后，非法经营罪的“非法经营行为”必须具有行政违法性和刑事违法性的双重性质。随着社会经济的发展变化，国家会在不同时期对一些特殊物品实行专营、专卖以及对一些特殊的经营行为实施许可证、审批制度，以此禁止非法经营行为，维护国家的正常市场秩序。从刑法第二百二十五条列举的前三项非法经营行为可以看出，无论是专营、专卖物品或者其他限制买卖物品，还是进出口许可证以及其他经营许可证或者批准文件，都与国家特定的经营许可制度有关。换言之，非法经营罪的行政违法性是其刑事违法性的前提。只有违反了行政法规的行为，经过刑事法律的选择将其中严重的违法行为规定为犯罪，才构成非法经营犯罪。就此而言，可以说非法经营犯罪均具有行政违法和刑事违法的双重性，行政违法性是刑事违法性的前提。

需要注意的是，由于国家根据经济形势和社会发展的具体情况， 不断对专营、专卖和限制性经营以及对实行许可证制度的范围进行调整，相应的法律、法规也随之发生变化，因此在把握本罪的特定犯罪前提条件时，应以行为当时有效的法律、法规为依据。法律、法规没有明文规定禁止经营的物品，任何人进行经营，即使造成了市场秩序的严重破坏，也不能以非法经营犯罪论处，这不仅是罪刑法定原则之要求，更是非法经营罪之法定犯特征使然。当然，如果行为人的经营行为触犯了刑法的其他规定，构成其他犯罪的，则应以其他犯罪依法追究。

根据以上分析，非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，就是指除第二百二十五条第(一)、(二)、(三)项以外的其他违反与经营许可制度有关法律、法规且严重扰乱市场秩序的行为。

本案被告人周某1等人均未取得从事期货经营资格，在融汇公司注册成立后，为获取高额利润商定设立交易盘房，以培训经纪人和举办股民培训班的方法，招揽客户炒作香港恒生指数期货和国内商品期货，收取交易手续费，其行为是以营利为目的的经营行为。要认定本案六被告人在《修正案》颁布实施之前实施的经营期货的行为是否构成非法经营罪，取决于其行为时是否违反了国家当时对期货业务经营资格的许可制度。因此，有必要厘清我国关于期货业务经营的法律规定，才能作出正确裁判。

证券、期货或者保险业务，均属于金融业务。经营主体的经营资格、经营能力以及经营行为等，直接关系到广大社会公众的利益和整个市场经济的有序发展，国家对于期货经纪业务的市场准入资格有着明确和严格的规定。1993 年 11 月 4 日《国务院关于坚决制止期货市场盲目发展的通知》、1995 年 7 月 20 日《国务院关于批转国务院证券委员会 1995 年证券期货工作安排意见的通知》、1998 年 8 月 1 日《国务院关于进一步整顿和规范期货市场的通知》均明确规定了未取得许可证的机构和单位一律不得从事期货经纪业务。1999 年 9 月 1 日起施行的《期货交易管理暂行条例》规定中第六十五条明确规定： “任何单位或者个人违反本条例规定，擅自从事境外期货交易的，予以取缔，没收违法所得„„构成犯罪的，依法追究刑事责任。任何单位或者个人非法设立或者变相设立期货交易所、期货经纪公司，或者擅自从事期货经纪业务的，予以取缔，并依照前款的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”2007 年 4 月 15 日起施行的《期货交易管理条例》重新明确了对期货业务经营的严格规定与资格许可制度以及追究刑事责任的规定。从上述规定可以看出，凡是未经特别许可经营期货或者期货经营者未达规定条件的，情节严重的，应当依法追究刑事责任。本案六被告人自 1998 年 6 月起，以培训经纪人和举办股民培训班的方法，招揽客户经营香港恒生指数期货业务和国内商品期货业务的行为，毫无疑问是未经批准违法从事应当具有特定资格的民事主体才能进入的特定市场，属于违反国家规定进行的非法经营行为，且给客户造成巨大损失，社会危害严重。因此，其在 1999 年 12 月 25 日之前的行为也构成非法经营罪。

(二)本案犯罪主体应认定为自然人犯罪，而非单位犯罪。

犯罪主体分为两类，即自然人犯罪主体和单位犯罪主体。由于刑法中对自然人犯罪和单位犯罪判处的刑罚不同，一般而言，对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处的刑罚较自然人犯罪判处的刑罚要轻。因此，有些犯罪分子为规避法律的严厉制裁， 在实施犯罪行为以前，采用欺骗等手段设立公司、企业，而后以该公司、企业的名义实施犯罪活动。同时，司法实践中还有一种情形，也是基于规避法律严厉制裁的心理而实施的以公司、企业的正当经营活动作掩护的犯罪行为，如有的公司、企业成立后，虽然按照核定的经营范围开展了一些合法业务活动，但还是以实施违法犯罪活动为主要活动。为打击这类规避法律制裁的犯罪活动，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条明确规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的， 或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。据此，在司法实践中对于形式上以单位作为犯罪主体出现的犯罪，应当注意根据案件的具体情形认定涉案单位是否属于“为进行违法犯罪活动而设立单位”或“设立后以实施犯罪为主要活动”，以准确区分单位犯罪和自然人犯罪。

本案中，宜昌市融汇经济信息咨询有限公司于 1999 年 3 月注册成立，本不具有经营期货的资格，而六被告人于 1999 年 6 月至 2000年 8 月间，一直利用融汇公司的名义，非法经营香港恒生指数期货业务和国内商品期货业务，并获取高额利润。从融汇公司的经营情况来看，其主要的经营行为就是实施非法经营期货的行为，符合上述司法解释规定的“公司设立后以实施犯罪为主要活动”的情形，因此，应当对六被告人的行为不以单位犯罪论处，而以自然人犯罪定罪处罚， 对此法院的认定是准确的。

(供稿：湖北省宜昌市西陵区人民法院肖 莉丁戎撰稿：最高人民法院刑一庭      王 卫 董 超审编：最高人民法院刑一庭 薛淑兰)