《刑事审判参考》（2009年第4辑，总第69辑）

[第566号]卜某1、郭某2故意杀人、抢劫案-共同抢劫中故意杀人案件的认定和处理

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：

二、主要问题

1. 被告人卜某1预谋抢劫时即有杀人故意，其抢劫后为灭口又故意杀害被害人的行为应如何定性?

2. 被告人郭某2是否与卜某1构成故意杀人罪的共犯? 

三、裁判理由

(一)被告人卜某1在预谋时即产生作案后杀害被害人的故意，其暴力劫取他人财物并在抢劫后故意杀人的行为已分别构成抢劫罪和故意杀人罪，依法应数罪并罚。

对于被告人卜某1杀害游柳某的行为如何定性，在审理中有两种意见：一种意见认为，因卜某1在与他人商议抢劫前就有杀人故意， 故对其抢劫后为灭口杀害被害人的行为也无须单独定故意杀人罪，只以抢劫罪认定即可；另一种意见认为，虽然卜某1在抢劫前即有杀人灭口的意图，但其在抢劫后实施了杀人灭口行为，对其应以抢劫罪和故意杀人罪数罪并罚。

我们同意第二种意见。从立法及司法解释的相关规定来看，抢劫罪中的手段行为包括故意杀人，抢劫罪的犯罪后果也相应包括抢劫中致人死亡。关于抢劫罪的手段行为是否包括故意杀人行为，在理论界曾经有过长期的争论。刑法第二百六十三条中规定的抢劫罪的客观方面表现为“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”，同时又规定了“抢劫致人重伤、死亡”的加重处罚情节，出于对“暴力”程度以及“致人重伤、死亡”的不同理解，产生了上述分歧。从字面解释来看，“暴力”不应排除故意杀害抢劫对象的情形，尤其针对抢劫罪这一严重暴力性犯罪；“致人重伤、死亡”在我国刑法的立法规定中，也并不特指过失致人重伤、死亡。《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》(以下简称《批复》)中明确规定： “行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。”据此，抢劫罪涵盖了为抢劫而实施的故意杀人行为，但并非意味着与抢劫有关的所有故意杀人行为都是抢劫行为的一部分，对此《批复》也明确规定：“行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪， 实行数罪并罚。”刑法意义上的行为，是行为主体有意识、有目的的活动，上述规定明确阐释了行为目的对于行为性质的决定性作用。

为论述方便，我们将包含于抢劫中的故意杀人行为称为第一种情形，而将独立于抢劫的事后故意杀人行为称为第二种情形。

从故意杀人行为的主观目的来看，第一种情形中杀人行为是为劫取财物而实施的暴力手段中最为严重的一种表现形式。对于行为人来说，杀人是劫财的必要手段，不论是预谋先杀人再劫财，还是在劫财过程中为制服被害人反抗而杀人，其行为的目的均直指劫取他人财物；第二种情形中杀人行为的目的与劫取他人财物没有直接联系，此时劫取他人财物的行为已经完成，杀人通常是为了灭口或者主要是为了灭口，因此《批复》中将第二种情形明示为为灭口而故意杀人。

从故意杀人的行为与抢劫行为的关联程度来看，作为抢劫方式的故意杀人行为往往是行为人实现抢劫的主要行为方式，即行为人通过杀人的手段实现劫财的目的；独立于抢劫的故意杀人行为则不是实施抢劫的必要行为，因为行为人已通过其他暴力、胁迫等手段实现了劫财目的，此时的故意杀人行为往往是作为抢劫完成后的后续行为，为防止抢劫罪行暴露而实施的灭口行为。

从故意杀人的起意时间来看，在第一种情形下，杀人的故意只能在实施抢劫前的预谋阶段或抢劫过程中产生，而在第二种情形下，杀人的故意则可能在抢劫预谋阶段、实施阶段以及抢劫完成后产生，也即第二种情形下的杀人犯意产生的时间不影响抢劫后为灭口而实施的故意杀人的性质认定。

从犯罪构成来说，故意杀人行为是否是抢劫的手段行为，决定了是否应对该行为进行单独评价。第一种情形下，因为故意杀人行为正是抢劫罪实施暴力方面的客观表现，是犯罪构成的客观方面，如果将此种情形认定为同时构成抢劫罪和故意杀人罪，则该杀人行为既是抢劫罪的客观方面，又是故意杀人罪的客观方面，则对于同一杀人行为需要进行重复评价，不符合刑法的基本原理。同样，第二种情形下，因抢劫行为已经完成，在抢劫既遂的情况下再实施的故意杀人行为，也无法纳入抢劫罪的犯罪构成中进行评价，否则抢劫罪的客观方面的外延将会不当扩大。

综上，抢劫犯罪中故意杀人行为的性质由行为的目的决定，并且不受起意时间的限定，也即无论行为人何时起意杀人，只要杀人行为是为排除障碍，实现抢劫财物目的的，则该故意杀人行为属于抢劫的手段行为，是抢劫罪客观方面的表现，对此故意杀人行为无须单独评价，仅定抢劫罪一罪即可；如果杀人行为系抢劫完成后为防止罪行暴露而实施的灭口行为，则同样无论其杀人的故意于何时起意，仍应与抢劫行为分别评价，以抢劫罪和故意杀人罪并罚。

本案中，被告人卜某1在伙同他人预谋抢劫时，即萌生于抢劫后杀害被害人的念头，在实际实施过程中，在抢劫完成后为灭口实施了故意杀害被害人的行为，其行为完全符合本文探讨的第二种情形，应该以抢劫罪和故意杀人罪实行数罪并罚。

(二)被告人郭某2虽事先明知卜某1意欲抢劫后杀人灭口，但其始终没有与卜某1形成共同杀人的故意，郭某2不构成故意杀人罪的共犯。

共同犯罪故意是二人以上在对于共同犯罪行为具有同一认识的基础上，对其共同行为会造成的危害社会的结果所持的希望或者放任的心理状态。共同犯罪故意是成立共同犯罪的首要前提，没有共同犯罪故意就不成立共同犯罪。共同犯罪故意作为犯罪故意的特殊形态， 较之单一个体的犯罪故意具有更为复杂的内容，不仅要求共同犯罪人对所要共同实施的犯罪行为和结果具有相同的认识因素和意志因素， 更为重要的是，要求共同犯罪人之间经意思联络达成合意。但是，各共同犯罪人在通过意思联络达成合意的过程中，往往可能并不是完全明示各自的主观内容，或者在谋议之时各自均只具有概括的故意。在这种情况下，各共同犯罪人对所要共同实施的犯罪行为很难有绝对同一的认识，尤其是对于行为的手段、方式、程度等，甚至在某些场合，也可能各共同犯罪人对于行为的后果抱有不同的意志因素，当然只能是希望和放任的区别。因此，在判断共同犯罪故意的界限时，不能过于拘泥和教条，通常来说， 只要故意指向的行为性质没有发生质的改变，就可以认为行为没有超出共同犯罪故意的范围。

共同犯罪人在共同犯罪故意的范围内成立共同犯罪，超出合意范围的行为即构成所谓的实行过限。实行过限的本质特征是实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。构成过限行为必须以存在共同犯罪的基本行为为前提，也即实行过限依附于共同犯罪，但因部分共同犯罪人超出共同故意而行为，使得共同犯罪或者完全转化为单个人犯罪，或者在共同犯罪之外成立新的单个人犯罪。前者如甲乙二人共谋伤害丙，实施过程中，甲临时决意并实施了杀死丙的行为，因故意杀人的故意内容涵盖了故意伤害的故意内容，如认定甲乙在故意伤害范围内成立共犯，甲又单独构成故意杀人，则甲所实施的犯罪行为在认定故意杀人和故意伤害时作了重复评价，故应直接认定甲乙二人分别构成故意杀人罪和故意伤害罪；后者如甲乙二人共谋盗窃，盗窃中甲又临时起意强奸了被害人，则甲乙在认定共同盗窃之外，甲又单独构成强奸罪。

实行过限虽然与共同犯罪密不可分，但已不属于共同犯罪形态， 其在构成事实及承担责任方面均具有不同于共同犯罪的独立性。实行过限构成事实的独立性在于，实行过限者所实施的行为已超出共同故意的行为内容，导致了不同于共同犯罪内容的结果。实行过限承担责任的独立性则是指由超出犯意的行为人独立承提过限行为的责任。部分共同犯罪人主观上的犯意超出，与共同犯罪的犯意转化不同，后者是指所有共同犯罪人在新的犯意基础上达成合意，改变原来谋议的内容。共同犯罪的犯意转化不影响共同犯罪的成立，各共同犯罪人在新的犯意基础上成立共同犯罪。

本案中，郭某2与卜某1二人对于抢劫后是否杀人灭口从未达成一致意见。郭某2对于卜某1杀人灭口的提议明确表示反对，并在外出取款期间再次向卜某1强调不要杀害游柳某，其在主观上始终对游柳某的死亡结果持既不希望也不放任，而是明确的否定态度，与卜某1的杀人灭口意图相悖，其二人在故意杀人的环节上没有形成共同犯罪故意。此外，尽管郭某2预先知晓卜某1意欲抢劫后杀人灭口，但卜某1系在其不在场的情况下独立实施了杀人行为，郭某2完全没有参与实施，可谓对游柳某的死亡不知情。卜某1的杀人行为系在超出共同抢劫故意之外独立实施的杀人行为，构成实行过限。假设郭某2在卜某1实施杀人行为时在场旁观，既不予劝阻，也未予协助，则因其预知卜某1的杀人意图，并对卜某1的杀人行为采取了容忍的态度，虽未亲手实施杀人行为，也应与卜某1构成故意杀人罪的共犯，对游柳某的死亡承担相应的刑事责任。

综上所述，郭某2没有与卜某1共同杀害游柳某的故意，也未参与实施杀害游柳某的行为，游柳某的死亡系卜某1的实行过限行为所致。根据罪责自负原则，理当由卜某1独自承担杀害游柳某的刑事责任。

(撰稿：最高人民法院刑一庭魏磊审编：最高人民法院刑一庭周峰)