《刑事审判参考》（2009年第4辑，总第69辑）

[第568号]张某1故意伤害案-聚众斗殴致人死亡的应如何定罪

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二、主要问题

1. 聚众斗殴致人死亡的是否一律认定为故意杀人罪?

2. 被告人张某1具有明显的伤害故意，而造成了被害人死亡的后果，应如何定罪?

三、裁判理由

本案的争议点在于，聚众斗殴致人死亡，是否一律认定为故意杀人罪?被告人张某1持刀捅刺被害人王某2并致其死亡的行为应认定为故意伤害罪还是故意杀人罪?对此，本案在审理过程中曾有三种不同的意见：

第一种意见认为，刑法第二百九十二条第二款规定，只要发生了死亡后果，就应当认定为故意杀人罪，而不论行为人对该死亡结果是否有杀人故意。张某1的行为造成被害人死亡，应认定为故意杀人罪。

第二种意见认为，刑法第二百九十二条第二款并非不要求行为人有杀人故意或者伤害故意，只是由于聚众斗殴所具有的暴力性使得行为人对重伤结果或者死亡结果的发生均有概括性认识。张某1是在同案犯手持砍刀将被害人砍倒在地、被害人受伤流血的情况下，持刀捅刺并致被害人死亡，反映出张某1明知自己的行为可能会致被害人死亡，并且放任这种结果的发生，因此张某1在主观上具有杀人故意，应构成故意杀人罪。

第三种意见认为，聚众斗殴中出现重伤或者死亡后果的，应当依照刑法规定的故意伤害罪或者故意杀人罪的具体构成要件定罪处罚。本案中，张某1具有明显的伤害故意，虽致人死亡，仍应认定为故意伤害罪。

(一)聚众斗殴致人死亡，不应一律认定为故意杀人罪。

首先，刑法第二百九十二条第二款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”从字面上理解，本条款对“致人重伤、死亡”与“依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”并未规定为严格的一一对应关系，即不能理解为聚众斗殴“致人重伤的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚；致人死亡的，依照本法第二百三十二条的规定定罪处罚”。从立法本意上讲，刑法第二百九十二条第二款的规定只是表明聚众斗殴中出现重伤或者死亡后果的，不再成立聚众斗殴罪，而应转化定罪，即认定为故意伤害罪或者故意杀人罪，但具体以何罪论处应当根据案件证据结合刑法规定进行确定。

其次，根据犯罪故意的具体内容进行定罪是主客观相一致定罪原则的要求。罪状虽是对具体犯罪构成要件的描述，但并非所有罪状都会把全部构成要件详细列明，分则中就存在大量只规定了行为方式或者罪名的简单罪状。刑法第二百九十二条第二款的罪状部分虽未明示罪过要素，但这并不意味着模糊了罪过认定。在认定犯罪成立与否的过程中，仍应在满足客观要件的基础上对行为人的主观罪过进行考察，才能将犯罪行为或者危害结果归责于行为人，进行准确定罪。聚众斗殴致人死亡时，准确认定行为人的主观故意就成为正确定罪的必然前提，也是主客观相统一的定罪原则的内在要求。具体而言，聚众斗殴中发生致人死亡结果时，应当在判断死亡结果是否是行为人实施的犯罪行为所致的基础上，判断行为人对死亡结果所持的主观心态。行为人只能对有杀人故意(包括直接故意杀人和间接故意杀人)的行为承担故意杀人的罪责；行为人仅有伤害故意时，虽致被害人死亡，也只能承担故意伤害(致死)的罪责。据此，死亡结果虽是行为人所致，但不能仅凭结果发生来认定行为人的犯罪故意内容，也即不能说致人死亡就有杀人故意，没有致人死亡的就没有杀人故意。

最后，聚众斗殴致人死亡时，根据行为人所具有的不同的主观故意而分别认定为故意伤害罪或者故意杀人罪，不仅可能而且必要。虽然伤害故意与杀人故意的区分一直以来都是司法实践中认定的难点， 这一难点不仅存在于聚众斗殴转化定罪中，也包含在其他共同犯罪和单独犯罪中。只不过，聚众斗殴的多人参与以及互殴性质，势必在一定程度上加大了伤害故意与杀人故意的区分难度。但是，诉讼证明的难易程度不应成为“聚众斗殴致人死亡的一律认定为故意杀人罪”的理由。在一般的故意杀人或者故意伤害案件中，公诉机关必须出示证据证明行为人的具体罪过，行为人可以“无杀人故意或者伤害故意” 为由主张无罪或罪轻辩护；但如果在聚众斗殴转化定罪中，公诉机关则无须对罪过进行举证，行为人亦不可以罪过为由进行辩护，这显然是不合理的，也不符合刑事诉讼规则。而且，聚众斗殴致人死亡时， 区分故意伤害(致死)罪与故意杀人罪对于量刑意义十分重大。一则二者的法定刑顺序不同(故意杀人罪的法定刑为：死刑、无期徒刑、十年以上有期徒刑；故意伤害致人死亡的法定刑为：十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑)，势必导致法官在量刑时的优先考虑顺序不同，难免会出现“同一事实，定罪不同、量刑结果亦不同”的实质不公正； 二则虽然故意伤害(致死)罪与故意杀人罪最高法定刑均为死刑，但由于故意伤害(致死)罪的主观罪过轻于故意杀人罪，故意伤害罪在死刑适用标准的把握上会更为严格。如不能正确认定罪名，很可能会导致不当地适用死刑。

综上所述，聚众斗殴中出现死亡后果的，应当依照刑法规定的故意伤害罪和故意杀人罪的构成要件，结合具体案件事实，在准确认定行为人主观罪过基础上正确定罪，而不能简单地以结果定罪。

(二)被告人张某1只有伤害故意，虽致人死亡，仍成立故意伤害罪。

首先，被告人张某1主观上具有伤害故意而非杀人故意。区分伤害故意与杀人故意时，不能仅凭被告人口供，而应结合客观证据并综合各种事实因素进行考察。通常我们可以借助于行为人对犯罪工具的选择(是事先准备还是随手取得)、凶器的杀伤力度(杀伤力度较大的枪支、砍刀等还是日常生活所用的棍棒、小刀等)、打击部位(头、胸等要害部位还是四肢等非要害部位)、打击力度(创口大小及深度等)、打击次数(反复多次攻击还是殴打一次立即停止)、案件起因(蓄意报复还是只为逞强好胜)等情况具体分析认定。需要注意的是，聚众斗殴系相互殴斗，一方使用的凶器及暴力手段直接影响到对方的行为方式及力度强度。以犯罪工具是否属于致命凶器为例，在普通行凶犯罪中，行为人持砍刀或者枪支等杀伤力度非常大的凶器进行攻击时，杀人故意较为明显；但是在聚众斗殴中，由于斗殴一方除了有攻击意图外，防备对方也是重要因素，因此不能仅凭凶器或者打击力度等部分客观事实就认定行为人有杀人故意。本案中，张某1携带匕首的本意是防备对方前来报复，在之后的事件发展中，莫某3纠集了被害人王某2等十余人携带钢管前来报复挑衅的事实也间接印证了张某1等人携带凶器确有防备意图在其中。所以不能简单地以张某1携带了匕首并参与到聚众斗殴中来就认定张某1具有杀人故意。而且在聚众斗殴的整个过程中，张某1捅刺次数少(不超过两下)、捅刺部位为非要害部位(左腿腘，通常认为腿部并不属于人的致命部位)、捅刺力量不大(创道仅深及腘窝内侧皮下)，均反映出张某1只有伤害他人身体健康的主观故意。

其次，被告人张某1对被害人的死亡后果持过失心态，符合故意伤害致死的主观特征。本案中，我们认为张某1应当承担故意伤害致死的刑事责任，主要理由如下：(1)张某1预见到了死亡结果可能发生。在案证据反映，程某4等人殴打莫某3在先，程唯恐莫找人前来报复，故邀约张某1等人在发廊等候。程为此准备了三把砍刀，张某1亦携带一把匕首。从纠集的人数、犯罪工具的选择及凶器的杀伤力度来看，张某1应当预见到如果对方前来报复闹事，双方会产生激烈的暴力冲突，人员伤亡在所难免。当张某1目睹数人手持凶器追赶被害人王某2，并且已有同案被告人手持砍刀将王某2砍倒在地、王某2受伤流血的情况下仍持匕首朝王某2的左腿胭捅刺，就足以反映张某1应当预见到了自己的行为可能致被害人死亡。(2)张某1对死亡结果的发生是出于过于自信的过失(即有认识的过失)而非间接故意。过于自信的过失与间接故意在认识因素上均表现为预见到了危害结果可能发生，二者的主要区别在于：过于自信的过失的行为人不仅不希望结果发生，而且认为凭借一定的主客观条件可以避免危害结果的发生，因此在客观上通常表现为犯罪行为有所节制或者行为人有意识地利用了避免结果发生的条件； 而间接故意的行为人对危害结果的发生表现为漠不关心、毫不在意， 放任其发生。本案中，一方面，张某1并非积极主动地追求对王某2的报复、攻击，张某1是在王某2被他人追打到他所处的位置时才动手，捅刺位置距离(聚众)斗殴的主要场所稍远，且没有主动追赶、攻击王某2； 另一方面，张某1在实施加害行为时是有所节制的。张某1持刀捅刺王某2两刀，其中第一刀是否伤及到王某2尚不能确定，且仅捅两刀后就主动停手；张某1选择的捅刺部位为左腿胭，一般人恐怕都不会认为用刀捅刺腿部会致人死亡；从创道反映其捅刺力度并不大。也正是因为张某1在实行行为时所试图对死亡结果发生的危险的控制， 表明了其并不是不计后果的恣意行为，并不希望追求或放任王某2死亡结果的发生。

综上，由于立法对聚众斗殴犯罪的转化犯规定得比较原则，审判实践中存在不同理解是正常的，但对此加以规范，明确处理原则和标准是必要的。本案一审判决和二审裁定以发生死亡结果为由认定被告人张某1的行为构成故意杀人罪，与案件事实不符，最高人民法院经复核认为张某1的行为应成立故意伤害罪，并依法予以改判是正确的。

(撰稿：最高人民法院刑三庭薛美琴审编：最高人民法院刑三庭戴长林)