《刑事审判参考》（2009年第4辑，总第69辑）

[第569号]韩某1故意伤害案-如何认定防卫过当

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二、主要问题

为免受他人殴打，在逃离的过程中，捅刺追赶的不法侵害人，造成不法侵害人死亡的后果，是否应当认定防卫过当?

三、裁判理由

对于被告人韩某1在本案中实施的行为是否具有防卫性质，在本案审理期间存在三种意见：

第一种观点认为，韩某1并非在被害人对其实施殴打的情况下伤害被害人，其行为属于防卫不适时，不属于正当防卫；

第二种观点认为，韩某1对正在进行的严重暴力犯罪采取防卫行为，没有过当，应属于正当防卫；

第三种观点认为，韩某1的行为属于防卫过当，应承担相应刑事责任。

厘清上述争议，准确认定被告人韩某1行为的性质，需要解决两个焦点问题：

一是韩某1的行为是否是对不法侵害的防卫行为；

二是韩某1的行为是否明显超过防卫的必要限度。

我国刑法第二十条规定了正当防卫制度，该条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”；第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”；第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。据此，通说认为，成立正当防卫应具有五个要件，即：存在现实的不法侵害行为， 不法侵害正在进行，具备防卫意识，针对不法侵害人本人进行防卫， 防卫没有明显超过必要限度造成重大损害。上述正当防卫的五要件， 可以分为三个层次理解：第一层次，是对正当防卫行为的描述，即以防卫的主观意识支配实施的防卫行为；第二层次，是实施正当防卫行为的时空条件，只有当存在现实的不法侵害且不法侵害正在进行时， 针对不法侵害人本人进行防卫，方能成立正当防卫；第三层次，从结果方面对正当防卫的成立设定了限制条件，即除特殊防卫外，正当防卫不能明显超过必要限度。据此考察本案中被告人韩某1的行为，我们赞同第三种观点，即认为韩某1的行为属于防卫行为，但是因其明显超过必要限度造成重大损害，因此属于防卫过当。具体理由如下：

首先，韩某1为使自身人身权利免受正在进行的不法侵害而采取制止不法侵害的行为，具有防卫的正当性。

本案中，韩某1所实施的防卫行为，满足存在不法侵害且不法侵害正在进行的正当防卫时间条件。所谓“不法侵害”，应包括犯罪行为但并不止于犯罪的一切违法、危害社会行为，这些行为给社会秩序和公民权益带来现实危害，均属于不法侵害的范围。本案中，被害人王某仅因嫉妒，即纠集多人，先在网吧滋事，再行殴打韩某1，韩某1的人身安全权利因此遭受到现实的不法侵害。所谓“不法侵害正在进行”，其起止时间应以不法侵害人着手实行侵害行为时始，至不法侵害停止或已不可能继续侵害或威胁合法权益时止。把握不法侵害是否正在进行，其实质是考量合法权益是否处于紧迫、现实的侵害和威胁之下，以使防卫行为成为保护法益的必要手段。结合本案案情考察， 被害人一方纠集多人，进网吧拖拽、在门口守候和殴打被害人，其先期行为已经严重威胁并已侵犯韩某1的人身安全权益，应认定其不法行为已经实施；面对被害人一方明显的不法侵害意图和已经实施的殴打等不法侵害行为，韩某1为免遭不法侵害的继续而逃脱，被害人等仍然群起追赶，可见被害人一方的不法侵害对韩某1的人身安全所造成的威胁并没有消除或停止，并可能进一步加重，对韩某1的不法侵害行为处于持续状态。因此，韩某1实施反击时，正值不法侵害行为正在进行的紧迫期间，其实施防卫行为是适时的。认为只有当韩某1在遭受被害人殴打的瞬间予以反击，方能满足正当防卫成立的时间条件，否则属于事后防卫的观点是不准确的。

韩某1实施反击行为，还满足遭受不法侵害的当场、针对不法侵害人实施的场合及对象条件。本案的案发原因是被害人王某因嫉妒而欲殴打韩某1，王某在其中起了纠集他人、唆使他人进入网吧寻衅以及积极主动地单独、亲自实施进入网吧滋事、殴打及追赶韩某1的行为，是组织、指挥、实施寻衅滋事的主要不法侵害人；韩某1是在被害人王某追上其且有其他同伙尾随被害人正在追击的时候，针对被害人本人，当场实施反击，抵制其所实行的不法侵害行为，以使其停止侵害或丧失侵害能力，符合防卫的目的。

综上所述，韩某1以防卫的意识而实施防卫的行为，是在满足刑法所规定的正当防卫时空条件情形之下实施的，对此二审法院判决认定韩某1对不法侵害人实施防卫行为是适时的、必要的意见是正确的。

其次，韩某1的防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害，属于防卫过当。

根据我国刑法第二十条第二款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，刑法理论上将此种情况称为防卫过当。根据刑法的规定，认定防卫过当的标准在于防卫行为是否超过“必要限度”。从积极行使的方面说，防卫行为须是必要的，是制止不法侵害、保护法益的合理需要。从这方面看，是否“必需”，要分析不法侵害行为的危险程度、侵害者的主观心态以及侵害手段、强度、人员多少与强弱、现场所处客观环境与形势等。从消极限制的方面说，防卫行为必须是有限度的，因而所造成的危害是应有的、必需的，是制止不法侵害所需要的。从这方面看，表现在防卫行为所保护的合法权益与防卫行为所造成的损害后果之间不能悬殊过大，不能为了保护微小权利而造成不法侵害人重伤或者死亡。当然，并非凡是超过必要限度的防卫行为都是过当，只有“明显”超过其必要性并造成重大损害的，才是防卫过当。

具体分析本案情况，被害人王某一方所实施的不法侵害行为，从目的和意志上看，案发前并没有明确预谋，在案发过程中，意图已明朗并限于拳脚殴打的范围之内；从手段上看，被害人一方赤手空拳， 没有持械，仅实施了拖拉、撕扯、脚踢、围堵、追赶等行为，采取的手段及暴力强度尚未达到对韩某1人身安全造成严重危害的程度。在这种情况下，从必要性方面看韩某1所实施的行为，韩某1作为一名在校大学生，能够认知其采取持刀捅刺不法侵害人的防卫手段、强度，已经远远超过足以制止不法侵害人所实施的侵害行为的手段和强度。从限制性方面看，韩某1实施的行为所造成的致不法侵害人死亡的严重后果，实际上也已经超出不法侵害人对其殴打行为通常可能造成的人身安全损害后果，两者存在过于巨大的悬殊和明显的失衡，造成了不该有的重大人身伤亡的严重后果。综上，足以认定韩某1的防卫行为符合明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当。

对于被告人韩某1的二审辩护人提出韩的行为是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所采取的防卫行为，不属于防卫过当的辩护意见，我们认为，刑法第二十条第三款所规定的特殊正当防卫制度，是对防卫正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的行为规定的无过当防卫条款，刑法之所以作出这样的规定，是因为此类暴力犯罪侵害强度极大，对人身安全的危害极严重，而且具有高度紧迫性和危险性，防卫人往往必须采取可能导致不法侵害人重大伤亡后果的极端手段，才足以达到制止不法侵害。而综观本案，仅能说明被害人意图殴打被告人，尚无充足证据表明被害人欲对被告人行凶甚至杀害。因此，被害人一方实施的不法侵害行为不属于该款法条列举的侵害行为情况，韩某1采取的防卫措施只能适用一般正当防卫的规定。二审法院认定韩某1的行为系防卫过当， 且构成故意伤害罪是正确的。

最后，韩某1所实施防卫过当行为，应当负刑事责任，但是依法应当减轻或免除处罚。

我国刑法规定，正当防卫不负刑事责任，表明了国家对于和犯罪行为作斗争，以保护公共利益、公民人身和其他权利的防卫行为所持肯定的法律评价态度。相应地，刑法规定，对于防卫过当行为，应当减轻或者免除处罚，这是因为，此类行为，从主观上考察防卫人的心理状态，行为人具备制止不法侵害、保护合法权益的意图， 其主观恶性小；从客观行为上看，其在遭受不法侵害的迫切情势下进行反击，社会危害性比传统意义上的一般犯罪形式小；从处理案件的法律效果和社会效果上看，对于防卫过当行为予以从宽处罚，有利于保护和鼓励公民同犯罪作斗争的积极性，以及保护公民进行正当防卫的合法权益。

本案中，被告人韩某1在遭受不法侵害时，在具备正当防卫的法定时空条件下，以防卫的意识实施的防卫行为，具有一定正当性，但是， 其防卫行为超出必要限度并造成了被害人死亡的结果。二审法院依法认定被告人韩某1的行为属于防卫过当，构成故意伤害罪；并考虑韩某1有自首情节，以及取得被害人家属谅解的情况，改判其有期徒刑七年， 符合刑法的规定，体现了宽严相济的刑事政策精神。 

(撰稿：山东省高级人民法院刑二庭马殿振审编：最高人民法院刑四庭 安翱)