《刑事审判参考》（2009年第4辑，总第69辑）

[第570号]白某1、肖某2绑架案-绑架罪未完成形态的区分

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二、主要问题

1. 绑架罪的未完成形态如何认定?

2. 为了实施绑架犯罪而抢劫了他人汽车的行为，如何定罪? 

三、裁判理由

(一)是否“着手”实行犯罪是区分犯罪预备与犯罪未遂的标准。

本案中，二被告人为了实施绑架犯罪，准备了犯罪工具，并且与被害人电话联系，试图骗出被害人，后因认识错误而停止犯罪，其行为是犯罪预备还是犯罪未遂，审理中存在较大的分歧，需要澄清。正确区分犯罪预备和犯罪未遂，关键在于犯罪停止的阶段，即是停止在犯罪实行前阶段还是犯罪实行阶段。根据刑法规定，是否着手实施犯罪，是区分犯罪实行前阶段和实行阶段的标准。尚未着手实施犯罪，只是为了犯罪而准备工具、制造条件，由于意志以外的原因而停止的，属于犯罪预备；已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而停止的，属于犯罪未遂。一般认为，已经着手实行犯罪，是指被告人已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成要件中的犯罪行为，这种行为已经不再是为犯罪的实行创造便利条件的性质，已经使刑法所保护的具体法益初步受到危害或者面临实际的威胁。据此，准确认定犯罪行为的着手，必须结合具体个罪，根据刑法分则条文的规定，考察其犯罪构成要件的客观方面。凡是实施了分则规定的某一犯罪客观构成要件方面的行为的，属于已经着手；凡是尚未实施上述行为，只是为上述行为的实行和犯罪的完成创造便利条件的，属于未着手，符合条件的，可以认定为犯罪预备。

犯罪预备有两种情形：其一是准备犯罪工具；其二是为实施犯罪创造便利条件。其中，制造条件形式多样，往往容易与实行行为相混淆，尤其是接近犯罪对象的行为。这种行为是很多犯罪的共性行为， 不属于某一具体犯罪的客观要件，对犯罪对象的威胁并不迫切，不应属于实行行为，而应属于预备行为。具体到本案而言，正确认定二被告人是否着手实施绑架行为，必须正确界定绑架罪的客观行为。根据刑法第二百三十八条的规定，绑架罪是指被告人以勒索财物为目的绑架他人，或者绑架他人作为人质的行为。根据本条规定，只要实施了劫持人质行为，就属于犯罪已经着手。劫持的方式，一般表现为使用暴力、胁迫以及其他剥夺自由的手段。凡是为以暴力、胁迫等手段剥夺被害人人身自由服务、创造条件的行为，均属于绑架罪犯罪预备行为，而不应认定为实行行为。如行为人采用欺骗手段将被害人骗至或者骗离某一地点再进行挟持的，这种骗离行为尚不属于劫持行为，因为这种行为尚未真正侵害到被害人的人身自由，只有对被害人进行扣押或者关押，限制或剥夺其人身自由，才属于劫持行为。从劫持的时间角度看，只有被告人实施了暴力、胁迫等剥夺被害人人身自由的行为，才能认定为开始实施劫持行为。在此之前的行为，不论复杂简单、时间长短、内容多少、危害大小，均属于劫持开始前为劫持目的服务的行为，不应认定为劫持行为本身，也就不能认定为着手实施绑架犯罪。相应地，可以认定为绑架罪预备阶段的行为，按照犯罪预备处理。

 这是因为，我国刑法对绑架罪设置了严厉的刑罚，法定最低刑为有期徒刑十年。①纵观我国刑法分则的规定，“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”这一法定刑幅度所对应的都是严重的罪行，如故意伤害致人死亡、抢劫致人重伤或者死亡等犯罪。因此我们在解释、认定绑架罪的构成要件时，应考虑到其法定刑的严重程度作出相应合理的解释， 以实现罪刑均衡。在确定绑架罪的“着手”时，一方面要符合“着手” 的一般理论，另一方面要顾及绑架罪的特殊性。鉴于绑架罪的法定刑起点较高，确定其“着手”的时间就不宜过早，避免对较轻的行为科以过重的刑罚，从而做到罪责刑相适应。具体地说，绑架罪的“着手” 应该解释为实施了直接侵犯人质人身权利的行为，即劫持人质的行为。因为只有这种劫持行为才直接侵犯法益，才能与“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”相匹配。相应地，在劫持人质之前的行为，只具有抽象的危险性，尚未对人质造成现实的危害，不足以解释为绑架的实行行为，否则会造成罪刑的不均衡。

本案中，二被告人经过预谋，准备绑架陈某某勒索财物。为了达到这一犯罪目的，进行了周密的计划与部署，包括准备犯罪工具，设骗局接近陈某某。其中准备用于扣押被害人的车辆和用于胁迫被害人的爆炸装置，均属于准备犯罪工具的范畴，系犯罪预备行为，不存争议。有争议的问题在于，被告人没骗局与被害人电话联系意图让被害人“自动地”来到其车辆上，这是否属于绑架的着手。从社会生活领域或者从被告人的主观意思中，可能会认为，经过了数月的筹划，准备了所需要的全部工具，到了案发当天，时机成熟了，便可以“着手” 实施了，便打了电话与被害人联系，以至于① 2009 年 2 月 28 日，全国人大常委会通过的《刑法修正案(七)》对绑架罪进行了修订，将绑架罪的法定刑起点降为五年有期徒刑，而本案审理时仍适用1997 年刑法的有关规定。

认为这一行为属于绑架罪的着手。但是，根据上述有关绑架罪着手的认定标准，被告人只有实施了扣押被害人剥夺其人身自由的行为才能属于绑架的实行行为，才可以认定为绑架的着手。因此，被告人诱骗被害人的行为，是为实施扣押行为提供便利，创造条件，使绑架行为得以实施，应当属于犯罪预备。故本案中，二被告人的行为尚处于预备阶段，而不属于已经着手实施犯罪。

(二)是否具有停止犯罪的“主动性”是区分犯罪预备与犯罪中止的标准。

在本案中，二被告人在与被害人联系过程中，误以为被察觉，遂停止了犯罪，这种情况是否属于犯罪中止，成了本案的另一个争议问题。

根据我国刑法总则规定，犯罪中止的成立，必须满足以下几个条件：第一，时间条件，即只能存在于犯罪过程中，犯罪中止不仅存在于犯罪实行阶段，也存在于犯罪预备阶段。第二，原因条件，即基于主观自动的原因，具有主动性。在犯罪中止的情况下，之所以没有完成犯罪，是由于行为人自动放弃犯罪或者防止犯罪结果的发生，被告人自认为在当时的情况下可以继续实施、完成犯罪，基于本人的意志而停止了犯罪，属于犯罪中止。反过来说，虽然在客观上不存在犯罪的障碍，但是被告人误认为存在犯罪的障碍，认为犯罪不可能继续进行的，这种情况下停止犯罪的，不具有停止犯罪的主动性。第三，效果条件，即被告人必须是彻底地放弃了犯罪，且没有发生犯罪结果。在绑架犯罪的预备阶段，区分犯罪预备和犯罪中止，关键在于正确认定被告人停止犯罪是自愿的还是被迫的，没有着手实施绑架犯罪行为是否违背其主观意志。区分犯罪预备和犯罪中止，就需要考察被告人放弃继续实施预备行为及实施犯罪行为是否因为遇到了不利于着手的因素，该因素不利程度如何，是否足以阻止被告人着手实施犯罪。如果回答是肯定的，则可能成立犯罪预备；否则可能成立犯罪中止。

具体到本案，二被告人经过周密策划，犯罪意志坚定，试图将绑架犯罪进行到底，甚至准备好了犯罪后潜逃使用的犯罪工具。在进行犯罪预备活动即编造谎言联系被害人的过程中，误以为被被害人发现了真相，事情败露，遂停止了犯罪。被告人试图通过编造谎言的手段接近被害人，因为认识错误而认为存在继续进行犯罪的障碍，不但不能骗出被害人还有被当场抓获的现实危险。这种认识错误本身就是一个客观存在的障碍，且这种障碍是重大的，足以打破二被告人的犯罪计划，使犯罪无法继续。这正是“意志以外的原因”迫使被告人停止了犯罪，属于犯罪预备。而事实上，被害人恰恰被二被告人的行为欺骗了，信以为真，决定乘坐二被告人的车辆，并到门口等待车辆的到来，如果被告人没有发生认识上的错误，犯罪行为是可以继续进行下去的，但是这些并不影响被告人行为的定性。二被告人放弃犯罪，并非自己主动放弃实施犯罪，如果二被告人当时没有发生认识错误，势必会按部就班地实施自己的犯罪计划。缺乏主动性的停止犯罪，故不能成立犯罪中止。

(三)为了实施绑架犯罪而抢劫他人汽车的行为如何定罪?

本案中，二被告人为了准备绑架工具强行劫走了白某某的汽车， 允诺用后返还，且其事后确实返还了车辆，这一行为不构成抢劫罪。抢劫罪，在主观方面要求行为人具有非法占有的目的。这种“非法占有”，不同于民法中作为所有权内容之一的“占有”，不是暂时的占有而是永久的占有，主观上不打算归还，即意图变他人所有为自己所有。如果行为人主观上只是想暂时使用，没有占为己有的目的， 则不能认定为抢劫罪。当然，这种主观的想法不能仅凭行为人的供述和辩解，而应结合客观方面综合分析认定。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“为盗窃其他财物， 盗窃机动车辆当犯罪工具使用的，被盗机动车辆的价值计人盗窃数额；为实施其他犯罪盗窃机动车辆的，以盗窃罪和所实施的其他犯罪实行数罪并罚。为实施其他犯罪，偷开机动车辆当犯罪工具使用后，将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近，车辆未丢失的，按照其所实施的犯罪从重处罚。”这是针对盗窃问题的规定，但是通过这一规定，可以看出盗窃罪中的“非法占有” 排除了暂时使用这种情况。而抢劫罪和盗窃罪在非法占有目的这一主观方面是一致的，可以做相同的理解，即强行劫取他人车辆暂时使用， 事后返还的，不宜认定为抢劫罪。当然，如果在劫取车辆过程中使用暴力行为，构成其他犯罪的，可以以其他犯罪惩处。

具体到本案，被害人白某某是一名“黑车”司机，二被告人以租车为名将白某某骗至偏僻的地方，然后采用暴力手段控制白某某，向其表明要借用该车，第二天办完事后会把车辆返还，如果白某某不同意，将对其施暴。白某某迫于无奈，交出了车钥匙，让二被告人将车开走。二被告人让白某某留下了联系方式，称次日中午前会通知白某某取车，然后将车开走。白某某车辆被劫走以后，随即报警。警方对此案立案侦查。二被告人在绑架行为未能实施后，将该车停在朝阳区酒仙桥一停车场，把车钥匙放在车旁隐蔽地方，然后打电话通知白某某取车，白某某按照电话指示的地方果然找到了自己的车辆，由此可以印证二被告人在主观上只是想强行借用被害人的车辆，而不是要非法占有被害人的车辆。二被告人对车辆没有非法占有的目的，故不应认定为抢劫罪。

如果二被告人劫取被害人的车辆作为绑架罪的犯罪工具，也没打算返还车辆的，则其主观上就具有非法占有的目的，这种行为构成抢劫罪。此时，其抢劫汽车的行为属于绑架罪的预备行为，但是二者不属于牵连犯，也不属于吸收犯，应予并罚惩处。对此，《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“为抢劫其他财物，劫取机动车辆当作犯罪工具或者逃跑工具使用的，被劫取机动车辆的价值计人抢劫数额；为实施抢劫以外的其他犯罪劫取机动车辆的，以抢劫罪和实施的其他犯罪实行数罪并罚。”这一规定，为处理此类问题提供了依据，当然这是以其劫取机动车辆的行为构成抢劫罪为前提的。

(撰稿：北京市朝阳区人民法院臧德胜审编：最高人民法院刑二庭苗有水)