《刑事审判参考》（2009年第4辑，总第69辑）

[第574号]杨某1挪用公款案-利用职务便利将关系单位未到期的银行承兑汇票背书转让用于清偿本单位的债务，同时将本单位等额的银行转账支票出票给关系单位的行为，不构成挪用公款罪

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二、主要问题

本案的争议焦点在于，被告人杨某1作为事业单位旺庄医院分管财务工作的副院长，在征得医药供应商同意的情况下，将其丈夫所经营公司的未到期银行承兑汇票背书转让用于清偿本单位的药款，同时将本单位等额的银行转账支票出票给其丈夫所经营公司的行为，如何定性?对此，本案在诉讼过程中，存在三种争议意见：

第一种意见认为，被告人杨某1的行为构成挪用公款罪。理由是： 本案的款项是从旺庄医院的账上直接转到杨某1丈夫所经营的公司账上的，把旺庄医院的现有现金换成了其丈夫公司的未到期银行承兑汇票，而未到期银行承兑汇票与现金是有明显区别的，在使用和处分上不能像现金一般自由地用于购买物品、支付货款等，也不能带来收益，如果要转化成即时可用的现金需贴现，杨某1的行为实质上侵犯了医院的资金使用、处分、收益权，上述款项在没有支付给医药公司之前所有权是属于旺庄医院的，医药公司没有权利处置该资金的流向。杨某1身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位公款，归个人使用，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。

第二种意见认为，被告人杨某1的行为无罪。理由是：杨某1虽将本单位公款转入其丈夫的公司，但其同时将等额的银行承兑汇票交至财务，并作为药款支付给了旺庄医院的药品供应商，因银行承兑汇票承兑是有保障的，故在此过程中，并未给旺庄医院造成任何损失， 药品供应商到期得到了兑付，也未有损失，故不符合挪用公款罪的构成要件。杨某1的行为仅属于违反财务纪律的违规行为，社会危害性不大，不属刑法打击的范畴。

第三种意见认为，被告人杨某1的行为构成贪污罪。理由是：被告人行为导致的最终结果是万兆、长江两家关系单位以有一定承兑期限的银行承兑汇票换取了见票即付的转账支票，杨某1实施的行为实质上是其利用国家工作人员职务上的便利，侵吞了与银行转账支票等额的银行承兑汇票的贴现利息。

三、裁判理由

(一)被告人杨某1的行为没有侵犯公款的使用权，依法不构成挪用公款罪。

我们认为，结合本案案情，被告人杨某1的行为依法不构成挪用公款罪，具体理由如下：

1. 挪用公款犯罪侵害公款的本质特征在于使单位公款失控、处于风险之中，而本案被告人杨某1的行为不符合该特征。挪用公款罪行为的危害性本质上体现为：一是使公款脱离应有控制，二是使公款处于风险之中。首先，挪用公款犯罪中，公款的所有权归于单位，该公款理应由享有所有权的单位控制，正是由于犯罪人的挪用行为，使公款脱离应有的公共控制，转为私人控制。行为人对这种公款控制权的非法侵犯，是挪用公款罪成罪原因之一。而本案中，以支付药款为目的向外流转款项，是旺庄医院与医药供应商交接款项控制权的过程。作为该款项合法的继任控制权人， 医药供应商有权行使，包括事先指定该款项向哪个方向流转。因此， 被告人杨某1在事先征得医药供应商同意的情况下，以其他单位的等额银行承兑汇票代替医院付款从而清偿欠款，同时使医院资金流向其他单位的行为，实质上是在行使医药供应商对该款的控制权，因此， 谈不上使该部分公款脱离单位的控制。其次，惩罚使公款处于风险之中的行为，也是设置挪用公款罪的题中之义。公共财产作为社会公共物质基础，严格的保护和合理安排使用具有重大意义。挪用公款罪正是基于此，对非法将“公用”转为“私用”、使公共财产处于风险之中的行为给予刑事制裁，避免公共财产因私用遭受损失。根据对公款造成的风险大小，刑法区分私用之挪用公款进行一般活动、营利活动和非法活动三种形式，并设置了不同的成立挪用公款犯罪的时间及数额标准。即一般活动，要求数额较大且超过 3 个月未还；营利活动， 要求数额较大；非法活动，没有时间及数额要求，也就是风险系数越大，对成立犯罪的时间及数额要求越低，行为构成犯罪“门槛”越低。而本案中，医院药款并未处于风险之中：(1)支付药款是医院履行药品买卖合同的义务，合同项下确定数额的药款从医院流出是必然且必需的；(2)药商作为接受药款的权利人，事先同意以银行承兑汇票清结药款，即同意该交付手段的改变；(3)关系单位转让的银行承兑汇票和医院转让的银行转账支票同时进行，且数额相等。虽然本案医院的款项形式上并未直接用于清偿该单位债务，但经药商事先同意，并以等额汇票作为偿付替代手段的情况下，药款不存在危险，医院债务实际上已经得到及时清结，与直接将款项给付药商没有本质差别。

2. 侵犯本单位公款使用权是挪用公款罪的必备要件，本案被告人杨某1的行为未侵犯医院公款使用权，不构成挪用公款罪。使用权， 源自民法所有权权能的概念，意指利用财产以满足某种需求，达到某一目的的权利。刑法意义上的侵犯使用权，其实质是行为人的行为使权利人不能达到利用财产预期所能产生的效果，造成权利人使用财产的目的落空。挪用公款罪侵犯公款使用权体现为，将原本应当始终用于公用的公款归于个人使用，使单位无法有效行使所有权权能，将公款公用的目的转化为公款私用的目的，即挪用公款“归个人使用”。为了明确侵犯公款使用权行为的外部表现，立法与司法解释，如《全国人民代表大会常务委员会关于(中华人民共和国刑法)第三百八十四条第一款的解释》、《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》、《纪要》等对“归个人使用”进行了具体规定。本案中，医院 70 余万元的药款在向外流转时，正常使用目的在于清偿医院债务，消灭医院与药商之间的因药品买卖而产生的债权债务关系。虽然由于被告人行为的实施，使药款形式上流向了关系单位，但是关系单位银行承兑汇票的介入，并经医院背书转让给药商的过程， 同样达到消灭医院与药商之间债权债务关系的效果，起到了替代医院药款实现公用的目的，也即公款使用权行使目的并未落空。此时，就清偿医院债务的作用而言，关系单位的银行承兑汇票背书转让予药商，与医院支付等额现金或者银行转账支票于药商是完全相同的。因此，被告人杨某1在支付药款时预先征得医药供应商同意后，将真实的银行承兑汇票由医院背书转让用于支付药款，然后让财务开具等额转账支票给其丈夫所在公司的过程中，医院作为付款方支付药款是一种单向的付款行为或清偿债务的行为，杨某1不管是将转账支票，还是将等额的银行承兑汇票交付给医药供应商，其导致的最终结果都是医院药款的结清或债务的消除，医院的公款不会因这种支付方式的转换而受到损害或承受任何风险，杨某1的行为没有侵犯本单位公款的使用权，其行为仅是支付方式的转换，影响的仅是医药供应商对承兑汇票载明款项实现的期限。

3. 归还可能性是挪用公款罪的成立前提。挪用公款罪是国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用的行为。侵犯的是以使用权为核心的，包括占有权、收益权在内的本单位对公共财产的利益。虽然上述三种权益均归属于所有权的权能，但该罪的行为并不从根本上动摇公共财产的完整所有权。挪用公款罪的“有挪必有还”， 与贪污罪“有吞无还”有本质的区别。主观上，挪用之人具有的是临时使用、暂时占有的意图，使用一定期限后将来准备归还。归还的意图非常明确，而且“准备归还”这一主观故意须贯穿行为全过程，倘若之后产生永久占有、侵吞之故意，即便行为初始仅有挪用的故意， 也应当以贪污罪追究刑事责任。客观上，成立挪用公款罪，所挪用的公款亦具备归还的可能性。我国刑法通过规定对挪用数额巨大且不退还的予以较重处罚，意在督促和鼓励实施挪用公款犯罪的行为人积极退还公款，尽量减轻公共财产的损失，该规定即是以存在归还可能性为逻辑前提的。即便因客观原因在挪用之后事实上无法归还，但在实施挪用行为当时应当存在归还的可能性。本案中，旺庄医院出账款项的用途在于支付应付款，达到清结债务的目的，是旺庄医院资金向外流动的过程，而且事实上债务的确得以清偿，因此在客观上该款项没有归还回转的必要性和可能性。被告人杨某1虽然利用职务便利，转变了该资金流动方向，但其以等额的其他形式资金代之发挥清偿债务之作用的行为，主观上也不可能存在暂时使用并在今后归还医院该款项的意图，同样也不具有侵吞医院药款的故意。

 (二)被告人杨某1没有非法占有公款，其行为不构成贪污罪

关于本案被告人的行为构成贪污罪的观点，我们认为不能成立。理由在于：

1. 本案药商取得汇票后并未立即贴现，不存在贴现利息的损失问题。刑法并不惩罚危害可能性。汇票不仅能作为信用工具，而且是一种支付工具。当汇票通过背书等票据行为用于交易时，与等额现款、支票具有相同的清结债务的作用。而该观点所认为的票据贴现只是一种假设，假设持票人可能会立即贴现，而不是通过背书等其他票据行为使用该票据，持票人也即药商会损失贴现利息，但这是一种将可能性代替必然性和现实性的思维模式。刑法仅惩罚现实危害或危险性， 并不惩罚可能会存在的危害或危险性。事实上，被告人杨某1提供的由旺庄医院背书转让给医药供应商的真实汇票，经医药供应商背书转让后均已由银行全额兑付，药商并未损失任何所谓贴息。据此，本案没有人受到贴息损失，也就是说，认为被告人占有这部分贴息是没有事实依据的。

2. 行为对象不符合贪污罪要求。贪污罪的行为对象是本单位的钱款。而本案中，银行承兑汇票交付给医药供应商后，医院债务清结。即便假定药商将银行承兑汇票立即贴现，被告人通过某种方式侵占了贴息，但该部分贴息也是医药供应商受到的损失，在该医院与药商之间债权债务关系结清后，医院不会就此承担任何损失，也即受到侵害的是药商的利益。所以，基于上述理由，本案被告人的行为不构成贪污罪。

综上，刑法保护的挪用公款的主要客体是所有权人对公款的使用权、控制权及公款的安全性。而本案中，被告人杨某1利用职务便利在清偿所在单位债务的过程中，出于便利其丈夫所在公司资金周转的动机，擅自决定改变公款支付方式，其行为未对单位控制和使用公款权利产生实质影响，也未导致公款面临损失风险，未侵犯挪用公款罪所保护的客体。虽然被告人事先征得医药供应商的同意与其利用职务便利不无关系，在一定程度上具有渎职性，且在不具有真实交易关系和债权债务关系等基础关系的情况下，实施出票、背书等票据行为也违反了相关的财经纪律。但该行为不符合挪用公款罪的行为本质和构成要件，并不构成挪用公款罪。鉴于检察院在宣告判决前撤回起诉，无锡市开发区人民法院经审查，依法作出准许的裁定是正确的。

(撰稿：无锡市中级人民法院 孙炜 范莉审编：最高人民法院刑二庭 苗有水)