《刑事审判参考》（2009年第5辑，总第70辑）

[第578号]沈某1合同诈骗案-涉外刑事案件中境外证据的审查与认定

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二、主要问题

1. 对境外证据如何进行审查与认定?

2. 境外公司在我国境内犯罪的，我国是否有管辖权?

3. 对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只起诉单位中责任人员的，法院应如何处理?

三、裁判理由

(一)对境外证据的审查与认定应根据提供证据的主体不同而加以区分。

证据是人民法院在审理案件中确认案件事实的基础。在涉外刑事案件中，由于案件当事人涉及外国人、外国企业或组织，行为人的犯罪行为地或结果地、刑事证据所在地、证人所在地可能在境外，则不可避免地会发生司法机关、当事人、辩护人、诉讼代理人向境外取证， 有些证据在我国境外形成的事实。这些证据产生、形成于境外，使得法院无论是对证据的形式要件还是实质内容的审查都存在一定的难度。

《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》(以下简称《刑诉法解释》)第三百二十条第三款规定：“在中华人民共和国领域外居住的外国人寄给中国律师或者中国公民的授权委托书，必须经所在国公证机关证明、所在国外交部或者其授权机关认证，并经中国驻该国使、领馆认证，才具有法律效力。但中国与该国之间有互免认证协定的除外。”该条文规定了外国人委托中国律师或公民参加刑事诉讼的授权委托书应当办理有关公证、认证手续，但其规定所指对象仅为授权委托书，而我国刑事诉讼法以及《刑诉法解释》均未对涉外刑事案件中涉及案件事实的境外证据材料的审查与认定作特别规定，这就需要我们在审判实践中结合现有法律规定，依据刑事证据审查的基本原理，总结出一套审查、认定规则。

1. 对于我国司法机关通过刑事司法协助获取的境外证据的审查与认定

国际刑事司法协助是主权国之间依照有关国际条约或双向互惠原则，协助或代为履行一定的刑事诉讼程序或实现刑事实体权力的活动。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十七条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。”该规定确认了我国司法机关在国际刑事司法协助中的主体地位和主导怍用。根据国际刑事司法协助的内容、使用的条件和程序，可以将国际刑事司法协助的范围归纳为六大类：文书送达、信息通报、调查取证、引渡、刑事案件的诉讼转移、外国刑事判决的承认和执行。其中，调查取证具体是指各种物证、书证、视听资料的收集、保全；对证人的询问；与犯罪有关的场所、物品、人员的勘验、检查、搜查；与犯罪有关的财物的查封、扣押等。由于我国请求刑事司法协助的相对方是外国的司法机关，因此，对于由外国司法机关进行的调苣取证，只要其具备了完整的证据属性，即客观性、关联性和合法生，即可对该证据进行认定。但是对该证据的证明内容是否采纳，人民法院应当结合案件的其他证据作出判断，不能因为该证据是卟国司法机关提供的就直接确认其效力。值得注意的是，公安机廷、检察机关在请求国际刑事司法协助工作中必须严格遵守相关程序规定。我国《公安机关办理刑事案件程序规定》第三百四十九条规定：“地方公安机关需要请求外国警方提供刑事司法协助或者警务合作的，应当按照有关条约或者合作协议的规定提出刑事司法协助或者警务合作请求书，所附文件及相应译文，经省、自治区、直辖市公安机关审核后报送公安部审批。”该《规定》第三百五十条规定： “地方公安机关需要通过国际刑警组织缉捕罪犯或者犯罪嫌疑人、查询资料、调查取证的，应当提出申请层报公安部审批。”我国《人民检察院刑事诉讼规则》第四百五十九条规定：“地方各级人民检察院需要向缔约的外国一方请求提供司法协助，应当按有关条约的规定提出司法协助请求书、调查提纲及所附文件和相应的译文，经省级人民检察院审核后，报送最高人民检察院。”该《规则》第四百六十条规定：“最高人民检察院收到地方各级人民检察院请求缔约的外国一方提供司法协助的材料后，应当依照有关条约进行审查。对符合条约有关规定、所附材料齐全的，应当连同上述材料一并转递缔约另一方的中央机关，或者交由其他中方中央机关办理；对不符合条约规定或者材料不齐全的，应当退回提出请求的人民检察院补充或者修正。”人民法院在审理案件中应当审查公安、检察机关是否遵守上述程序请求国际刑事司法协助。因为这关系到提供、收集证据的法定程序问题， 公安、检察机关在请求国际刑事司法协助工作中应当遵循程序合法的原则。

本案中，由于被告人沈某1系韩国人，涉案的 SIMPSON 商社系在韩国成立的公司，关于 SIMPSON 商社的成立、经营情况需要由韩国方面提供；沈某1代表 SIMPSON 商社向菲西尔公司采购女式羽绒服和女式麂皮绒夹克后将货物销售给了美国的 Pacific Whale Textile Corporation，沈某1辩称 Pacific Whale Textile Corporation 未付清全部货款，故其也未向菲西尔公司付清货款。关于美国的 Pacific Whale Textile Corporation 是否向 SIMPSON 商社付清了全部货款，需要向美国的 Pacific Whale Textile Corporation取证。上海市公安局遂请求韩国警方和美国警方提供司法协助，并按照《公安机关办理刑事案件程序规定》中规定的程序，提供了调查提纲及译文，经公安部审批后递交给了韩国和美国警方。韩国和美国警方根据我国警方的要求进行了调查取证，提供了“关于复韩警方协查沈某1合同诈骗案事”、“关于协查沈某1涉嫌合同诈骗案”的函等证据，上述证据符合客观性、关联性、合法性的要求，一审法院予以认定，并结合被告人沈某1的供述，对韩国警方所调查的 SIMPSON 商社成立于 2005 年 5 月 2 日，具有正常经营活动，沈某1系该商社营业董事，负责处理所有业务等内容予以采信；对 Pacific Whale Textile Corporation 的负责人 James Lee 向美国警方所作的 Pacific Whale Textile Corporation 已向韩国 SIMPSON 商社付清全部货款的陈述， 并结合沈某1出具的收到货款的收条，一审法院对美国警方的调查内容予以采信。

2. 对于当事人、辩护人、诉讼代理人提供的境外证据的审查与认定

对于当事人、辩护人、诉讼代理人向人民法院提供的在我国领域外形成的证据如何审查与认定，我们认为可以借鉴民事诉讼程序中的相关规定。2002 年 4 月 1 日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事诉讼证据规定》)第十一条规定： “当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的， 该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”该条款弥补了 1991年 4 月 9 日通过的我国民事诉讼法中境外证据规定的空白。因为我国民事诉讼法在第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”中仅规定了外鼠当事人参加诉讼的授权委托书应当办理有关公证认证手续，对涉及案件事实的证据材料的审查认定未作规定。从条文内容看，《民事诉讼证据规定》第十一条的规定与民事诉讼法第二百四十二条的规定基本相同，但是将所指对象的范围从授权委托书扩大到了证据。《民事诉讼证据规定》第十一条的规定目的在于，如果证明案件事实的某些证据形成于我国境外，确认这些证据的有效性存在很大风险，因此对境外提供证据的本身施加了程序及手续上的限制，以增强其真实性和合法性，消除司法权的地域局限给民事诉讼带来的不利影响。刑事诉讼中，对于当事人、辩护人、诉讼代理人提供的在我国领域外形成的证据，由于该证据不是通过国际刑事司法协助途径取得，同样存在法院确认这些证据的有效性、真实性问题，因此法院对这些证据的审查与认定可以借鉴《民事诉讼证据规定》中的相关规定，同时也要充分注意到刑事诉讼的证明标准要求高于民事诉讼的证明标准的问题。民事诉讼法对于外国当事人参加诉讼的授权委托书规定需经所在国公证机关证明，并经我国驻该国使领馆认证；刑事诉讼法对于外国当事人参加诉讼的授权委托书除了由民事诉讼法规定的要经所在国公证机关证明，并经我国驻该国使领馆认证外，还需要由所在国外交部或者其授权机关认证。因此， 对于在刑事诉讼过程中，当事人、辩护人、诉讼代理人向法院提供的在我国领域外形成的证据也应经所在国公证机关证明、所在国外交部或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证。对履行了上述证明手续的证据，法院才能予以认定。但并不是说只要经过了公证、认证手续的证据材料，其真实效力即得到了确认，其证明力相等于公证文件，对该证据的证明内容是否采纳，人民法院仍应当结合案件的其他证据进行审查后才能作出判断。

另外，虽然刑事诉讼法中未列明提交外文书证必须附有中文译文，但是根据我国刑事诉讼中使用中国通用语言文字的原则，无论是公安、检察机关通过司法协助取得的外文书证，还是当事人、辩护人、诉讼代理人提供的外文书证，都应由证据提供者将外文书证交有资质的翻译机构进行翻译。在翻译无误的情况下，法院只需对中文译文进行审查，控、辩双方只需对中文译文进行质证即可，而不必引用外文书证的原文。但是，如果控辩双方对译文的用词产生争议， 而关键词语的翻译对案件处理结果有影响的情况下，法院还是应当慎重审查外文书证原件，并作出正确认定。

(二)境外公司在我国境内犯罪的，我国具有管辖权。

我国刑法第六条第一款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”这表明了我国刑法的属地管辖原则。由于我国刑法将单位与自然人作为犯罪的主体，因此不管行为人是我国自然人或单位还是外国自然人或单位，只要在我国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用我国刑法。我国对于在我国境内犯罪的境外公司具有管辖权，对此，2003 年《最高人民法院研究室关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律问题的答复》明确指出，“符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位，在我国领域内实施危害社会的行为，依照我国《刑法》构成犯罪的，应当依照我国《刑法》关于单位犯罪的规定追究刑事责任”。

一般认为，成立单位犯罪要符合以单位名义实施犯罪，经单位决策机构作出决定或由负责人员决定，为本单位谋取非法利益三个特征。本案中，根据驻韩使馆及韩国警方提供的证据证实，韩国 SIMPSON 商社系在韩国依法成立的公司，沈某1作为该商社的营业董事，负责处理所有业务。沈某1代表韩国 SIMPSON 商社与上海菲西尔公司签订服装购销合同，在菲西尔公司发出全部货物后，沈某1代表韩国SIMPSON 商 社 再 将 货 物 卖 给 了 美 国 Pacific Whale Textile Corporation，在收到美国Pacific Whale Textile Corporation 支付的全部货款后仅向菲西尔公司支付了 2．5 万美元后逃匿。可见， 韩国 SIMPSON 商社的上述行为完全符合单位犯罪的特征，我国依法具有刑事管辖权。

(三)对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只起诉单位中责任人员的，法院该如何处理?

对于境外公司在我国境内犯罪的，只要其符合我国刑法规定的单位犯罪特征，就应认定为单位犯罪，并适用刑法分则关于相关罪名的单位犯罪处罚条款对境外单位及其责任人员追究刑事责任。如上分析，韩国 SIMPSON 商社的行为完全符合单位合同诈骗罪的构成要件， 故依据我国刑法第二百三十一条之规定，应对韩国 SIMPSON 商社判处罚金，对直接负责的主管人员沈某1判处相应的刑罚。但是由于检察机关未起诉韩国 SIMPSON 商社，只将本案作为沈某1自然人犯罪案件起诉，法院如何处理，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中对此种情况进行了明确规定，即“对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑法分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款”。这样处理的理由在于：第一，根据刑事诉讼法的规定，对于“起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，法院应当决定开庭审判”，据此，法院对于检察院提起公诉的案件，不能主动将案件退回检察院补充侦查； 同时，此类案件也不符合中止审理的条件。第二，根据“不告不理” 的诉讼原则，检察院没有起诉单位，法院不能将其直接列为被告单位追究其刑事责任。第三，单位犯罪与自然人犯罪的刑事责任不同，对于单位犯罪案件中有关责任人员按照自然人犯罪追究刑事责任违反了“以事实为依据，以法律为准绳”的定罪原则，也不符合罪刑相适应原则。第四，《刑诉法解释》第二百一十五条规定：“人民法院审理单位犯罪案件，被告单位被注销或者宣告破产，但单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当负刑事责任的，应当继续审理。”参照这一规定精神，对于单位犯罪案件，检察院作为自然人起诉的，法院应当继续审理，但是，法院对被起诉的自然人应根据具体情况按单位犯罪中的直接负责的主管人员或直接责任人员处罚。需要注意的是，由于此类案件没有将单位列为被告， 法院在追究有关责任人员刑事责任，制作裁判文书时，不能将单位列为被告，但应引用刑法分则关于单位犯罪追究直接责任人员刑事责任的有关条款。

本案审理中，一审法院及时与检察机关进行了协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。在检察机关未补充起诉的情况下。一审法院仍对本案进行了审理，对被起诉的被告人沈某1根据其实施的犯罪行为，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员追究刑事责任，并引用了刑法第二百三十一条关于单位犯罪追究直接负责的主管人员的条款是完全正确的。

(撰稿：上海市第二中级人民法院刑二庭 沈 言审编：最高人民法院刑二庭 苗有水)