《刑事审判参考》（2009年第6辑，总第71辑）

[第595号]张某1受贿案-村民组组长依法从事公务的认定

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二、主要问题

被告人张某1的行为构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪?

三、裁判理由

(一)被告人张某1代表村民组对外出租属村民组集体所有的房屋及收取租金的行为不属于依法从事公务。

本案中，对被告人张某1索取及非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为事实清楚，如何准确定性的关键在于其主体身份的认定， 即其是否属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，对此，公诉机关、一审法院均认为其属于“其他依照法律从事公务的人员”，其行为应构成受贿罪；而二审法院则认为其不属于“其他依照法律从事公务的人员”，改判其构成非国家工作人员受贿罪。

对于村民委员会、村民组等村基层组织人员在何种情形下可以构成刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”， 根据 2000 年全国人大常委会《关于(中华人民共和国刑法)第九十三条第二款的解释》(以下简称《立法解释》)规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事所列七项行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。据此解释的规定，村民委员会、村民组等村基层组织人员只有在协助人民政府从事有关行政管理工作时才可以国家工作人员对待。《立法解释》之所以将此类村基层组织人员在一定情形下视为国家工作人员，主要是考虑到此类人员虽不具有正式国家工作人员身份，但在现实生活中其经常受政府依法委托协助政府从事一定管理工作，此时这些组织实际上被赋予了相应的行政管理权能，村民组组长等工作人员由此所进行的活动，就是在以政府的名义，依法从事公务，符合国家工作人员的本质特征，将其视为国家工作人员符合刑法相关规定的精神。

本案中，被告人张某1 2005 年 4 月份之前担任郑州市金水区丰产路街道办事处常砦村村民委员会东韩砦村村民组副组长，之后担任组长。在任期间，张某1负责代表村民组对外出租位于郑州市金水区黄河路的东韩砦村村属门面房，并收取租金。郑州市国土资源局提供的国有土地使用证和土地登记申请书证实，东韩砦村村民组使用的位于经二路北段，东至河南省工商银行、西至经二路、南至黄河路、北至河南省征集办公室的土地，权属性质属于国有。据此，一审中有意见认为，张某1作为村民小组组长，其对国有土地上房屋的出租行为， 是对国有土地的经营和管理，不属于村民自治范围的经营管理活动， 符合协助人民政府从事行政管理工作的法律规定。因此，张某1属于刑法规定的“其他依照法律从事公务的人员”，符合受贿罪的主体要件。

对此，我们认为，虽然被告人张某1所在东韩砦村民组对外出租的房屋所在的土地属于国有，但根据在案有关证据，东韩砦村对于该国有土地使用权的取得是合法的。物权法第一百三十五条规定，建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利， 有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。第一百四十二条规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人。根据上述规定，东韩砦村有权在该块土地上修建房屋，所修房屋产权归土地使用者东韩砦村委会集体所有。东韩砦村作为这些房屋的所有权人，当然有权对其进行使用、出租。我国对国有土地实行统一领导、分级管哩，由各级政府代表国家行使国有土地的所有权，开发、利用土地并收取一定费用就是经营管理，若由各级政府进行经营管理则属攻府的管理行为。虽然被告人张某1代表村民组处理对外出租的旁屋所占土地是国有土地，但其对外出租房屋并收取租金的经营管理活动针对的是房屋而非土地。东韩砦村委会对国有划拨土地具有使用权，在土地上建房、出租是行使其依法享有的国有土地使用权，而不是国有土地的所有权。行使国有土地使用权的行为同经营管理国有土地的行政行为是两种行为，不能把国有土地上发生的一切行为都和行政管理相联系。从实际操作看，张某1对外出租归村民组集体所有的房屋之行为也不是政府委托村民组对该房屋进行出租，这些房屋本属集体所有，系村民组集体财产，不涉及政府任何的行政管理活动，所得租金也不交由政府，而由村民组自行支配，故其行为不属协助人民政府从事行政管理工作。

综上，本案被告人张某1身为村民组组长，负责对村民组在国有土地上的房屋进行出租的行为属村民组的自治管理活动，并不是对国有土地的经营管理，不是受委托协助人民政府从事行政管理工作，因而其不属《立法解释》中规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其行为依法不构成受贿罪。

(二)被告人张某1的行为如何定性?

2006 年 6 月 29 日开始实施的刑法修正案(六)第七项对刑法第一百六十三条公司、企业人员受贿罪进行了修订，将该罪的主体扩大为公司、企业或者其他单位工作人员，其罪名也相应修订为非国家工作人员受贿罪。该罪的犯罪主体是公司、企业或其他单位的工作人员， 客观方面表现为公司、企业或其他单位工作人员利用职务上的便利， 索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。被告人张某1身为村民组组长，可以认定为刑法第一百六十三条规定的“其他单位人员”，其利用负责代表村民组对外出租村民组集体所有房屋的职务便利，为他人谋取利益，非法收受和索取他人共计价值 50 733 元的财物，其行为符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，应以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。

由于被告人张某1所实施的数起受贿行为发生在 2002 年至 2006年 9 月间，故本案还涉及刑法修正案的溯及力问题。刑法修正案(六)于 2006 年 6 月 29 日生效，而根据修订前刑法的规定，其行为不构成犯罪，张某1收受的人民币 20 000 元发生在 2006 年 6 月29 日刑法修正案(六)生效之前，按照从旧兼从轻的刑法适用原则，刑法修正案(六)对 2006 年 6 月 29 日之前收受的人民币 20 000 元应不具有溯及力，不应计算在犯罪数额之内，故法院只对发生在刑法修正案(六)之后的张某1收受价值人民币 30 733 元财物予以认定为犯罪是准确的。

需要指出的是，被告人张某1家属在一审审理期间退出赃款 50873 元，应属犯罪所得，由于其犯的是非国家人员受贿罪，其犯罪所得系来源于他人的行贿行为，而刑法第一百六十四条并未如刑法第三百八十九条第三款那样对非国家工作人员索贿行为之相对人的行为性质作出特别规定，故该犯罪所得并非属于被侵害的他人财产，不能返还给行贿方，对此，应当依照刑法第六十四条之规定，予以追缴上缴国库，二审法院据此依法改判是正确的。

(撰稿：郑州市中级人民法院刑一庭刘文琳

最高人民法院刑二庭 康瑛审编：最高人民法院刑二庭 苗有水)