《刑事审判参考》（2010年第1辑，总第72辑）

[第606号]房某1、许某2非法买卖制毒物品案-如何认定非法买卖制毒物品罪

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二、主要问题

1. 如何认定非法买卖制毒物品罪行为人对制毒物品的明知?

2. 非法买卖制毒物品中的居间行为性质如何认定?

3. 如何把握非法买卖制毒物品罪的量刑标准?

三、裁判理由

(一)行为人是否明知制毒物品，应当结合具体案情、综合审查各方面证据后予以认定。

根据刑法规定，涉及买卖制毒物品的犯罪有两类。一类是直接以制造毒品为目的的犯罪，包括自己制造毒品而购买制毒物品，以及明知他人制造毒品而为其提供制毒物品两种情况，这两种情况下的行为人对制毒物品的明知比较好认定，因为其犯罪目的就是自己制造毒品或为他人制造毒品提供帮助。另一类是不以制造毒品为目的，纯粹以获取利益为目的，违反国家规定，非法买卖制毒物品的行为，在证明这类犯罪行为人主观明知非法买卖的对象是制毒物品上具有一定复杂性。

一般情况下，行为人是否明知买卖的对象是制毒物品，可以根据行为人的口供，结合案件其他证据分析认定。但在相当多的情况下， 行为人不承认其非法买卖制毒物品的犯罪行为，往往以正常买卖为辩解理由。而正当、合法买卖该类物品，是不受刑罚追究的，如经许可购买、销售易制毒化学品。因此，行为人是否“明知”是制毒物品而非法买卖，成为认定行为人买卖行为罪与非罪的界限。毒品犯罪中的“明知”一直是一个理论争论比较多、司法认定比较复杂的问题。我们认为，对行为人主观明知的认定，不能仅凭被告人的口供，而应当结合具体案情、综合审查各方面证据。如果基于一定的客观事实，根据行为人的认知水平、文化程度、社会阅历能够认识到的，一般可以推定主观上具有“明知”。对此，2009 年 6 月 26 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布的《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第二条规定了七种明显不正常、意图掩盖其行为或逃避监管的情形，对具有该七种情形之一， 且查获了易制毒化学品的，再结合被告人供述和其他证据，一般可认定“明知”是制毒物品而走私或者非法买卖，但有证据证明确属被蒙骗的除外。而考察这七种情形，均有一个共同特征，就是在买卖过程中故意采取一定欺瞒手段隐瞒真相，逃避对易制毒物品的监管。

本案中，被告人房某1系宁夏回族自治区灵武市灵州工贸公司的法人代表。2000 年经有关部门核准，灵州工贸公司承包了灵武制药厂的麻黄素车间。2002 年 8 月，因资金短缺，经宁夏回族自治区食品、药品监督管理局批准，房某1以公司名义用 3 吨麻黄素为抵押，向宁夏粮油医保公司借款 80 万元。后宁夏粮油医保公司多次催还，房某1无力偿还，遂萌生了将抵押的 3 吨麻黄素卖掉以归还借款之念。但由于正规化学品市场上麻黄素的价格很低，房某1找到被告人许某2联系非法渠道的买主。经许某2联络，2006 年 7、8 月分别卖给香港人黄正兴的 1 吨麻黄素、卖给台湾人叶某 2 吨麻黄素。房某1作为从事麻黄素生产的专业人员，对麻黄素属于国家限制流通物，经营麻黄素应当查验购买许可证并到相关部门备案应当是知晓的，但其却为牟取暴利、非法出售数量巨大的麻黄素。从房某1两次运输麻黄素的手段看，卖给香港人黄正兴的 1 吨麻黄素是以化工原料的名义运输的，卖给台湾人叶某的 2 吨麻黄素是掺杂到事先准备好的 8 吨玉米蛋白精和淀粉中、以饲料的名义托运的。以上事实足以证明房某1对非法买卖制毒物品主观上是明知的。至于被告人许某2，其虽一直辩称未参与房某1与黄正兴、叶某商谈交易，且其以为该两笔交易都在商谈办理准购证手续。但从其两次为房某1介绍来历不明的非法的麻黄素买家，且房某1也未供述两笔交易中谈及准购证事宜与之印证， 其从中获得巨额报酬的事实也可以认定许某2对其居问介绍的非法的麻黄素交易是明知的。

需要说明的是，本案涉案人员黄正兴与叶某通过非法交易从二被告人处巨资购买数量巨大的制毒物品麻黄素，该批麻黄素流入非法渠道没有追回、用于制造毒品或走私的可能性是很大的。但由于房某1、许某2均不承认知晓黄正兴与叶某购买制毒物品的目的，亦无其他证据能够证实二被告人“明知他人制造毒品”，加之黄正兴与叶某均未归案，其购买制毒物品的具体目的现已无法查清。特别是房某1，其之前与黄正兴、叶某不相识，对该二人背景、职业等不了解，其非法出售麻黄素的动因是正规市场价格太低，其对购买人是否用于制造毒品或其他目的不关心且不知晓是合理、正常的。因此，在无法认定房某1、许某2明知他人购买毒品的确切目的的情况下，应以非法买卖制毒物品罪追究其刑事责任。

(二)非法买卖制毒物品交易中起居问作用的应当认定为非法买卖制毒物品罪的共犯。

毒品犯罪中，常常在购买人和出售者之间有居间人的存在，在毒品买卖双方之间介绍、撮合，促成毒品交易。这种居间介绍行为与一般的共同犯罪表面上有区别，但从实质看并无不同，属于毒品交易的帮助行为，居间人是非法交易的共犯。《意见》针对为走私或者非法买卖易制毒化学品犯罪提供便利的行为作了专门规定，即明知他人实施走私或者非法买卖易制毒化学品犯罪，而为其运输、储存、代理进出口或者以其他方式提供便利的，以走私或者非法买卖制毒物品罪的共犯论处。因为居问介绍人所实施的中介犯罪行为在整个犯罪中起着重要作用，积极促成毒品交易的完成，处于“承上启下”的地位，并起着不可替代的重要作用，是毒品犯罪中不可缺少的环节，因此居间人在毒品犯罪中一般应认定为主犯。

本案中许某2及其辩护人一直辩称许某2起次要、辅助作用，系从犯。我们认为，许某2在本案中起主要作用，应为主犯，主要理由是：许某2两次为房某1联系非法出售麻黄素，积极安排房某1与非法买主黄正兴、叶某会面。不论是房某1与黄正兴、叶某商谈非法交易、房某1送麻黄素样品给叶某，还是黄正兴、叶某给付货款给房某1，许某2均在场。甚至连黄正兴的预付款都是通过许某2交给房某1的。许某2在整个制毒物品交易中积极参与，并起着不可或缺的作用。若不是许某2的居问行为，则本案的非法麻黄素交易无法进行。另外，从房某1与许某2六四分成赃款也可见许某2在本案的非法制毒物品交易中的地位之突出、作用之大，认定主犯是正确的。

(三)本案对被告人房某1、许某2均判处有期徒刑九年量刑适当。

《刑法》第三百五十条未规定构成非法买卖制毒物品罪的数量标准，但这不意味着一经实施非法买卖制毒物品的行为即构成犯罪。非法买卖制毒物品必须达到一定的数量才能构成犯罪，这与刑法规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪不论数量多少，都应当追究刑事责任是有区别的。这种区别的主要原因在于毒品属于国家禁止流通物，其危害性是现实存在的；而制毒物品属于国家限制流通物，具有易制毒及一般化学原料的双重属性，其危害性是潜在的、不确定的。很多制毒物品既可以作为毒品制造原料，但同时又是一般工农业生产和科研常用的化学原料。比如本案非法买卖的麻黄碱，既是制造“冰”毒的主要原料，同时又是医药上常用的支气管扩张剂(咳嗽药)。非法买卖制毒物品最终可能流人毒品加工、制造渠道，也可能仪仅成为普通的化工原料。另外，一些在日常生产、生活中应用广泛的易制毒化学品， 或者属于制造毒品配剂的化学品，若只是少量非法交易，尚未达到严重社会危害程度的，属于情节显著轻微，危害不大，可不认为是犯罪。

由于《刑法》第三百五十条未规定非法买卖制毒物品罪定罪、量刑的具体数额，为统一规范有关制毒犯罪惩治标准，2000 年最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》专门规定了麻黄素、醋酸酥、乙醚、三氯甲烷四种易制毒化学品犯罪的定罪量刑标准。2009 年 6 月 26 日出台的《意见》对除麻黄素、醋酸酥、乙醚、三氯甲烷以外、国务院《易制毒化学品管理条例》规定的其他易制毒化学品的定罪量刑标准作出了规定。这些都是制毒物品类案件法律适用的重要依据。根据以上规定，麻黄碱、伪麻黄碱及其盐类和单方制剂五千克以上不满五十千克的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；超过五十千克的，处三年以上十年以下有期徒刑。

本案中房某1与许某2非法买卖盐酸伪麻黄碱的数量达到三千千克，远远高于上述解释对《刑法》第三百五十条第一款规定的“数量大”规定的标准，另外考虑到 3 吨制毒物品均已流入非法渠道无法追回，极有可能被用于毒品制造，潜在的社会危害性极大，且二被告人在共同犯罪中均起主要作用，法院据此以非法买卖制毒物品罪均判处房某1、许某2有期徒刑九年，量刑适当。 

(撰稿：最高人民法院刑四庭 潘洁审编：最高人民法院刑四庭陆建红)