《刑事审判参考》（2010年第1辑，总第72辑）

[第607号]汪某1受贿案-没有利用查禁犯罪职责获取的线索可以构成立功

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二、主要问题

1. 公安机关已知晓网上逃犯李某某的户籍所在地并曾实施抓捕未果，一段时间后汪某1检举李某某藏匿于其户籍所在地，公安机关据此抓获李某某，汪某1的行为是否属于协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人?

2. 汪某1在担任看守所副所长期间，获取的立功线索是否一律不能认定为立功?

 三、裁判理由

(一)虽然行为人检举的其他犯罪嫌疑人的藏匿地点是其户籍所在地，公安机关对户籍所在地的情况亦已掌握，但只要其提供的线索对公安机关抓获犯罪嫌疑人起到实际帮助作用，依法应当认定为“协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人”。

我国《刑法》第六十八条规定了立功制度。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对立功的司法认定进行了细化，规定犯罪分子到案后协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的(以下简称“协助抓捕”)，应当认定为有立功表现。

司法实践中，协助抓捕行为，既包括为司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人提供重要线索的行为，也包括直接带领司法人员去抓捕的行为。本案被告人汪某1的行为属于第一种情形，但其特殊之处在于，网上逃犯李某某被抓获前的藏匿地点是其户籍所在地，而公安机关对李某某户籍所在地这一信息已经掌握并曾实施过抓捕但未果。此种情况下能否认定为立功，在本案的审理中曾有不同的认识。

有意见认为，本案被告人汪某1检举李某某的藏匿地点为其户籍所在地，在公安机关对此已经掌握的情况下，即使没有汪某1的检举， 公安机关如积极实施抓捕也能抓获李某某。因此，汪某1的行为不能认定为立功，可作为酌定情节在量刑时予以考虑。

我们认为，判断行为人提供的线索是否属于抓捕其他犯罪嫌疑人的重要线索，关键在于行为人提供线索的行为在公安机关的抓捕行动中是否起到实际帮助作用，并且应当以公安机关是否实际将有关犯罪嫌疑人抓捕归案作为确认依据，即行为人的检举行为和公安机关抓获其他犯罪嫌疑人之间是否具有直接的因果关系。在本案中，汪某1检举的李某某的藏匿地点是其户籍所在地，虽然该地址已为公安机关掌握，但该信息系被作为犯罪嫌疑人的基本信息情况，而非作为李某某被抓获前的明确藏匿地为公安机关所掌握。实际情况是，公安机关曾实施抓捕未果后即失去了李某某藏匿地的线索，而正是汪某1的检举行为明确了李某某被捉获前的藏匿地点为其户籍所在地，才使得公安机关启动指向明确的追捕行动，并实际抓获了李某某。应当说，汪某1的检举行为对公安机关成功抓获李某某起到了实际帮助作用，该检举行为与公安机关抓获李某某之间是有直接因果关系的。在汪某1提供的线索指引下，公安机关及时抓获了犯罪嫌疑人，破获案件，节省了司法资源，符合立功制度设立的意旨，应当认定为协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，汪某1的检举行为属于立功表现。

(二)汪某1在担任看守所副所长期间获得的立功线索，只要线索来源不是基于职务获取，可依法认定为立功。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(以下简称《意见》)对职务犯罪分子立功的认定和处理进一步细化，明确了四种情形不能认定为立功：(1)本人通过非法手段或者非法途径获取的；(2)本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；(3)他人违反监管规定向犯罪分子提供的； (4)负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。司法实践中对第(1)、(3)、(4)种情形一般没有疑义，但是对第(2)种情形中获取立功的线索来源是否需要利用“职务”没有明确规定，导致产生争议。在本案的审理过程中，对于是否认定汪某1构成立功，产生了不同的意见：一种观点认为，汪某1系人民警察，根据《意见》第二条关于“本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的”线索来源不能认定为立功的规定，汪某1有查禁犯罪的职责，因此按照规定不能认定为立功；另一种观点认为，汪某1虽系人民警察，但汪某1获取的线索来源没有利用其查禁犯罪的职务上的便利或者利用职务形成的便利条件，依法可认定为立功。

我们同意第二种观点，汪某1的检举行为依法可认定为立功。理由如下：

第一，从体系解释来看，在刑法、相关司法解释以及司法解释性文件中关于职务犯罪的提法，涉及“职务”以及相关用语“职权或者地位形成的便利条件”、“职务上的便利”、“职务上的行为”等都有动词“利用”加以限定。虽然《意见》中没有使用“利用”一词， 但我们不能由此认为，这里不需要利用职务上的便利。从法律对于职务犯罪的规定来看，刑法惩治的是利用“职务”的渎职行为，《意见》亦是针对职务犯罪专门出台的。负有查禁犯罪职责的行为人在案发前有报告、移送或者处置违法犯罪案件的职责，但没有及时报告、移送或处置的，是一种不履行职责的渎职行为。犯罪后将犯罪线索检举揭发，实质上是其职责的怠于履行，只能视为对其渎职的补救。《意见》规定的四种不能认定为立功的第(1)、(3)、(4)种情形均系违法行为。任何人不应从其违法行为中获利，这是基本的司法准则。因此，对于职务犯罪行为人利用职务获取的立功线索、材料来源，依法不应当认定为立功。但对于没有利用职务获取的犯罪线索应依法认定为立功。因为《刑法》规定的身份犯都是相对的，任何职务犯罪行为人除了其刑法评价的法定身份以外还有作为一般犯罪主体的非法定身份，对于具有特定身份的人基于非法定身份实施的行为，其身份对其进行刑法评价时不产生影响。例如，国家工作人员没有利用职务便利实施一般盗窃行为时，国家工作人员的身份对其定罪量刑是没有法定影响的。如果职务犯罪行为人没有利用其职务实施犯罪行为，难以构成职务犯罪。同理，没有利用职务获取立功线索、材料来源，对职务犯罪中立功等量刑情节的评价是不产生影响的。本案中，汪某1获取的立功线索并没有利用职务上的便利，而是基于与被检举犯罪嫌疑人的亲友关系在生活中获取，与《意见》规制的相关范围并不一致，因此认定汪某1的行为成立立功符合对《刑法》的体系解释。

第二，从《刑法》的规定来看，法律设立立功制度的目的在于鼓励犯罪分子检举揭发其他犯罪行为，协助司法机关及时侦破案件。成立立功的结果是犯罪分子可能得到从轻或者减轻处罚，其实质根据主要有两点：一方面，犯罪分子在犯罪后揭发他人犯罪行为或者提供重要线索从而得以侦破其他案件，将功抵过，体现了犯罪分子的一定悔罪态度；另一方面，犯罪分子在犯罪后揭发他人犯罪行为或者提供重要线索，有利于司法机关及时发现侦破其他犯罪案件，有利于节约司法资源，降低司法成本。可见，功利与公正并重是立功制度的本质特征。从制定《意见》的背景来看，主要是由于司法实践中职务犯罪案件轻刑适用比例偏高，立功等量刑情节的认定和运用不够规范，导致职务犯罪案件刑罚适用的统一性和严肃性大打折扣，致使部分职务犯罪案件在处理上失之于宽，需要严格加以规范。《意见》解决的是在立功线索来源上公正和功利两种价值诉求的内在平衡问题，即不能以牺牲公正为代价获取功利，行为人如果利用查禁犯罪的职务获取立功线索，不应当认定为立功。同理，没有利用职务获取的立功线索当然依法应认定为立功。本案中，汪某1获取的立功线索并非利用职务便利获取，不属于《意见》规定的有关四种不认定立功的情形，其提供的线索实现了节省司法成本的效果，体现了其一定悔罪态度，认定立功符合《刑法》设立立功制度的目的。

第三，从《人民警察法》的规定来看，汪某1获取立功线索的行为不属于职务行为。《人民警察法》第十九条规定：人民警察在非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责。《人民警察法》第六条对公安机关人民警察的职责分为十三类，公安机关的内设机构也是根据《人民警察法》的规定相应地分为交通警察、刑事侦查警察、治安警察、户籍及出入境管理警察等。每个公安民警的职责依其所在部门和职位而确定。例外的情况是，《人民警察法》第二十一条规定：人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助。由以上规定出发， 公安人员除遇到公民人身、财产受到侵犯或者出于其他危难情形以外，是不能随便超越职权行使职责的。本案中，汪某1的立功线索针对的是该犯罪嫌疑人已经实施犯罪行为，是已发生了的犯罪事实，并不属于《人民警察法》第二十一条规定的公安机关的人民警察应当立即予以处理的情形。对于犯罪事实的侦查和犯罪嫌疑人的追捕按照相关规定也应由相关侦查人员负责。汪某1作为异地看守所副所长，并没有侦破此案件的法定职责，因而认定汪某1的行为成立立功并不违反《人民警察法》的规定。

(撰稿：重庆市高级人民法院邹小莉付海平审编：最高人民法院刑二庭 苗有水)