《刑事审判参考》（2010年第2辑，总第73辑）

[第611号]李某1抢劫、故意杀人案-对既具有自动性又具有被迫性的放弃重复侵害行为，能否认定犯罪中止

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二、主要问题

对既具有自动性又具有被迫性的放弃重复侵害行为，能否认定为犯罪中止?

三、裁判理由

本案在审理过程中，对如何认定被告人故意杀人犯罪行为的停止形态存在两种意见：

第一种意见认为是犯罪未遂。理由是：被告人在主观上并没有自动放弃杀人的故意，而是在客观上已是白天，路上行人多，被害人有反抗能力，被告人是在担心路人已报警、罪行已败露的心态下， 被迫停止犯罪的。因此，被告人是因为意志以外的原因而未达到杀人灭口的目的，应认定为犯罪未遂。

第二种意见认为是犯罪中止。理由是：被告人在实施故意杀人犯罪的过程中虽然已是白天，过往行人较多，且被告人以不能报警相威胁，但被害人仍在被告人的掌控中，被告人完全可以继续实施和完成故意杀人的犯罪，而被告人却将被害人送到医院治疗，途中还将所抢手机、身份证、农行卡归还被害人，到医院后又借钱为被害人存入了 4000 元医疗费。被告人是在实施故意杀人的犯罪过程中自动放弃犯罪的，应认定为犯罪中止。

犯罪中止和犯罪未遂，一般比较容易区分。犯罪中止是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果的发生， 属于未完成犯罪中的一种犯罪停止形态。犯罪未遂是指行为人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的一种犯罪停止形态。区分犯罪中止和犯罪未遂的界限关键要看阻止犯罪达成既遂状态的是“犯罪分子意志以内的原因”还是“犯罪分子意志以外的原因”，也就是犯罪分子未完成犯罪是具有“自动性”还是“被迫性”。犯罪中止体现为“自动性”，是行为人能为而不愿为，即理论界所谓的“能而不欲”；犯罪未遂体现为“被迫性”，是行为人愿为而不能为，即理论界所谓的“欲而不能”。但是，在疑难案件中，究竟是“能而不欲”还是“欲而不能”，不是那么容易区分。 本案就可以算是一个疑难案件，主要体现如下：

一是侵害行为的重复性。被告人非法控制被害人时间长达 10 余个小时，其中抢劫完成后开始着手实施杀人灭口行为直至最终放弃杀人行为并将被害人送入医院，时间就长达 8 个小时。期间，被告人多次实施了以直接追求被害人死亡为目的的侵害行为，并先后两次致被害人昏迷，被告人也曾误以为被害人已经死亡，但被害人均在封闭的汽车后备箱中苏醒并幸运地存活下来。

二是主观故意的反复性。被告人为了杀人灭口，先后用了绳索勒颈、石块砸头、剪刀刺喉等手段，但最终均未导致被害人死亡。 之所以如此，除了可能有工具不当、条件所限、被害人身体强健等客观因素外，也应当还有被告人面对熟人不够心狠手辣或者胆小、 经验不足、有所顾虑等因素。而且，被害人两次下车逃跑并向路人求救，被告人都予以追回并向被害人承诺将其送到医院救治，但在被害人上车后，被告人不是迅速送医，而是威胁甚至继续殴打被害人。由此不难看出，被告人内心是在作斗争的，杀人犯意并不是始终都那么坚决，而是出现过动摇和反复。

三是放弃原因的复杂性。客观地说，被告人最终放弃杀人的原因，既有被迫性，也有自动性。被迫性体现在：当时已是早晨，路上人多，被害人已经呼救并请求路人报警，且过路男子拿出了手机， 看了车牌，被告人担心路人已经报警，若不放弃，罪行将会败露； 被害人还具有一定的反抗能力，并随时可能下车呼救，客观上不容易继续杀死她，特别是在条件更有利时几次动手均无法杀死她的情况下，被告人更加没有信心了。综上，被告人在一定程度上是被迫放弃犯罪的。自动性体现在：被害人上车后，车上仍然只是一对一， 被告人如果一意孤行，就可以设法阻止被害人下车呼救，不计后果地强行开车，冲出闹市区，到偏僻地点后与被害人搏斗，并极有可能最终杀死被害人。但被告人知难而退，以求自保，在一定程度上也是自动放弃犯罪。至于是自动性多一点，还是被迫性多一点，可谓是仁者见仁、智者见智。

正是由于案件本身的疑难，特别是被告人主观故意的反复性和放弃原因的复杂性，才导致两种观点针锋相对：犯罪未遂观点侧重于被迫性方面，得出被告人被迫放弃犯罪的结论；而犯罪中止观点侧重于自动性方面，得出被告人自动放弃犯罪的结论。

我们认为，法官面对现实中千差万别的刑事案件，要解决的根本问题其实只有两个——依法和适当的定罪、量刑。但很多疑难案件往往不是对错分明，难以立辨是非，即使是基于同一事实和证据， 从不同的角度和切入点进行分析，也有可能得出完全不同却又都有充分法律依据和理论依据的结论，对这些结论，往往无法直接作出非此即彼的抉择。因此，处理疑难案件不能过于拘泥于以往的经验和现有的理论，不能过于死板地“一刀切”，在面对两难选择时， 在不违背法律本意的前提下，以最大限度地在各个方面均达到更好的裁判效果为目的，用更加开阔的思路，更加充分地发挥法官的自由裁量权，把原则性与灵活性、法律效果与社会效果更好地结台起来，依法作出适当的定罪、量刑。

就本案而言，原审法院侧重考虑被告人放弃犯罪的不完全自动性，以及已实施侵害行为的严重社会危害，认定被告人的故意杀人行为构成犯罪未遂，是适当的。具体分析如下：

（一）放弃重复侵害行为并不必然属于犯罪中止

“放弃重复实施的侵害行为”的特征主要有主客观两方面的条件：一是客观上，已经实施的侵害行为未能发生预期的危害结果， 而且，同时存在着继续实施犯罪行为的可能性；二是主观上，认识到可以重复继续实施自己的犯罪行为而放弃重复实施，并且行为人预期的法定结果始终没有发生。一般而言，自动放弃重复侵害行为可以认定为犯罪中止。因为行为人在客观上具备可以继续实施犯罪的条件，主观上对继续实施犯罪的可能性亦有清醒的认识，放弃本来可以继续实施的犯罪行为，表现出放弃犯罪的自觉性。

然而，现实情况非常复杂，必须具体情况具体分析。如果停止犯罪完全是出于被告人的本意，放弃本来可以继续实施的犯罪行为，自然应当认定为犯罪中止。但是，如果不是完全自动地放弃重复侵害行为，而是既有自动性，也有被迫性，就应当实事求是，客观分析判断究竟是自动性为主，还是被迫性为主，如果有足够依据判定行为人停止犯罪是以被迫性为主，则可以认定犯罪停止形态为未遂。

（二）被告人放弃犯罪及救治被害人的被迫性大于自动性

虽然被告人最后放弃犯罪并送被害人到医院治疗，但认真分析原因，不难发现被告人的被迫性大于自动性。（1）放弃杀人犯罪的被迫性大于自动性。被害人从汽车后备箱逃出到公路上向路人求救后，被告人驾车追赶被害人，并持水果刀捅刺被害人的腹部，因刀柄折断而未得逞后，被告人才提出送被害人到医院治疗。而被告人在将被害人劝说上车后，又殴打被害人，当车行驶到上杭县紫金公园门口时，被告人不是往上杭医院方向行驶，而是往老公路方向行驶，被害人见状后在加油站旁从车上跳下，再次向路人求救。此时已是早晨，路上人多，被害人具有一定的反抗能力，被告人在客观上无法继续实施杀人灭口行为，只好再次劝说被害人上车并送她到医院。且在被害人上车后，被告人又以不能报警，如果报警会弄死被害人相威胁。可见，被告人主要是基于在当时的时间、地点等客观环境下无法继续实施杀人行为的考虑才被迫无奈停止了犯罪，相比较而言，被告人主观上自动放弃的特征不明显。（2）救治被害人的被迫性大于自动性。被告人将被害人送医救治虽然有一定的自动性，但更多的是被迫性。被告人供称，被害人从后备箱跑到公路上呼救时，已经是白天了，路上也有很多人，当时有三四辆摩托车及一辆中巴车经过，被害人每辆车都拦，其怕有人报警，这时没有办法了，所以送被害人去医院，然后和她协商私了此事，叫她不要报警。到医院后，被告人也是在被害人朋友林文胜的要求和监督下筹集并支付医疗费的。可见，被害人是智斗歹徒，先承诺私了，待其朋友到达确保其人身安全后再报警将被告人抓获归案。被告人之所以将被害人送医救治，不仅客观上不得已，主观上也存在误解，被迫性大于自动性。

（三）本案以犯罪未遂处理能够取得较好的社会效果

本案的公检法三机关考虑到被告人已实施侵害行为的严重社会危害，以及放弃犯罪的不完全自动性，均认定被告人的故意杀人行为构成犯罪未遂，原审法院据此对被告人李某1以故意杀人罪（未遂）判处有期徒刑十年。被告人及其辩护人虽然辩称是犯罪中止，但被告人在宣判后却没有上诉，说明其也是服判的。被害人对判决结果也是满意的。可以说，本案认定犯罪未遂，符合罪刑相当原则的要求，取得了较好的社会效果，实现了法律效果和社会效果的有机统一。

（撰稿：最高人民法院刑三庭 黄应生 福建省上杭县人民法院 郭盛元 林新英 审编：最高人民法院刑三庭 罗国良）