《刑事审判参考》（2010年第2辑，总第73辑）
[第615号]郝某某盗窃案-如何认定盗窃犯罪案件中的“情节轻微，不需要判处刑罚”
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二、主要问题
如何认定盗窃犯罪案件中的“情节轻微，不需要判处刑罚”?
三、裁判理由
本案被告人郝某某盗窃他人 5.3万元，属于盗窃数额特别巨大情形，根据刑法规定，盗窃公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。对此，在本案审理过程中形成了两种意见：
一种意见认为，本案虽然具有多个从宽情节，但是毕竟属于数额特别巨大，不适合判处免予刑事处罚；
另一种意见认为，虽然盗窃数额特别巨大，但综合犯罪对象、犯罪造成的具体后果、犯罪人的罪后表现等从宽情节，对被告人郝某某可以免予刑事处罚。
我们同意第二种意见。数额是认定盗窃犯罪情节轻微的主要依据，但不是唯一依据。判断某一盗窃犯罪行为是否属于刑法第三十七条的“情节轻微”，要根据刑法及相关司法解释的规定， 综合考虑犯罪手段、犯罪对象、退赃情况及社会反应等情况。客观评价刑罚处罚的必要性，不能“唯数额论”。理由如下：
（一）认定“数额犯”的情节轻微不以数额为唯一依据，具有充足的刑法理论基础
首先，这是由我国刑法的法定刑设置模式决定的。从刑法理论上说，犯罪情节包括定罪情节和量刑情节。犯罪情节是否轻微应当结合定罪情节和量刑情节综合评定。定罪情节是案件事实中具有犯罪构成要件内容的要素，能够说明犯罪的基本性质。量刑情节，是指对构成犯罪的行为，决定对行为人是否需要判处刑罚以及判刑轻重的情节。量刑情节在定罪情节的基础上说明了行为的社会危害性以及行为人的主观恶性的具体程度，由此决定选择适用法定刑幅度和具体的刑罚点。刑法中关于数额犯的规定，基本上采取了以犯罪数额为基础决定基准刑的方式。犯罪数额对于法定刑幅度的选择具有直接的决定力，并且是决定具体宣告刑的依据。这样设置的合理性在于数额是情节的主要内容，并且是一种相对比较容易标示、易于客观区分和衡量的情节，所以，刑法将其格外、明确地突出出来，作为判定犯罪行为危害程度的客观度量标准。盗窃罪就是一种典型的数额犯，盗窃数额是通常情况下定罪量刑的客观度量标准。但是“法有限，情无穷”，刑法在具体个罪的条文中无法一列举影响犯罪危害程度的情节，简单、僵化地以数额论处会导致具体情况下犯罪人所犯罪行和承担的刑事责任不相适应，出现量刑畸重的情况。正因为如此，刑法预留了司法自由裁量的空间，刑法第十三条规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，第三十七条规定“情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，第六十三条第二款规定了法定刑以下判刑的情况，来缓解成文法特别是我国刑法法定刑规定模式下僵化的问题。所以，数额的客观度量标准功能是相对的，在不具备其他法定从宽情节的情况下，数额是判定犯罪行为严重程度的主要标准，但在特殊情况下，法律明确规定根据具体情节可以突破数额减刑、免刑，甚至是不作为犯罪处理。
其次，这是由量刑情节的广泛性所决定的。量刑情节不仅包括犯罪构成事实，而且包括犯罪构成事实以外的与行为的社会危害性与人身危险性有关的所有事实，如犯罪的具体手段、犯罪的时空及环境条件、犯罪的动机、犯罪后的态度、犯罪人的一贯表现、犯罪所引起的社会反应、犯罪对构成要件客体之外的非构成要件客体所造成的影响，等等。在很多情况下，犯罪数额以外的情节要素，左右了情节严重程度。如盗窃亲属财产的案件在定罪量刑时就应综合考虑盗窃的次数、与被盗亲属关系的远近、给被盗亲属造成的损失及案发后的反应等情况，在司法实践中如果过于注重犯罪数额，而忽略了其他情节在刑法适用中的作用，会带来量刑的偏差。
再次，这是由宽严相济刑事政策的价值观决定的。宽严相济是我国一贯坚持的刑事司法政策，要深入贯彻该政策，就必须综合评价犯罪行为的社会危害性及行为人的人身危险性：一方面要严格执法，对那些罪行严重、人身危险性大的犯罪分子依法进行严厉打击；另一方面要推进和谐司法，对那些情节轻微、人身危险性不大的犯罪分子尽量从宽处理，争取挽救、教育，该减则减， 该免则免。对情况确实特殊的案件，突破数额的限制，予以减刑、 免刑甚至不作为犯罪处理，更好地实现审判法律效果和社会效果的统一。
因此，在处理盗窃等“数额犯”案件中，主要是以数额为依据，确定案件的犯罪情节和社会危害性，但也不能让数额成为定罪量刑的桎梏。在特殊情形下，要敢于突破数额，发挥法定刑以下判刑及免予刑事处罚的作用，克服片面性，真正做到宽严相济， 正确裁量，罚当其罪。
（二）认定“数额犯”的情节轻微不以数额为唯一依据，是刑法和司法解释的一贯立场
判断行为人的犯罪行为是否轻微，可以参照刑法及相关司法解释关于法定从宽及酌定从宽情节的规定。刑法条文和司法解释中包含有大量的法定及酌定从轻、减轻及免除处罚的条款，在判断犯罪情节是否轻微时可以参照。司法解释在不断明确“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的同时，不断明确犯罪数额并不是“数额犯”案件定罪量刑的唯一依据这么一个原则。最为典型的是《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第三条规定，抢夺公私财物虽然达到本解释第一条第一项规定的数额较大的标准，但具有下列情形之一的，可以视为刑法第三十七条规定的犯罪情节轻微不需要判处刑罚，免予刑事处罚：（1）已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案，属于初犯或者教唆犯罪的；（2）主动投案、全部退赃或者退赔的；（3）被胁迫参加抢夺，没有分赃或者获赃较少的；（4）其他情节轻微、危害不大的。
刑法及相关司法解释对盗窃犯罪并没有关于“已达数额较大的标准但可以视为犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的明文规定， 但司法解释有相关的规定。如《最高人民法院关于审理盗窃案件具体适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第一条第四项规定：偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时应与在礼会上作案的有所区别。这一规定，从文字上理解，是对偷拿自己家的财物或者近亲属的财物的定性及量刑作了规定，从其所表明的立场能够推出这样一个精神：数额并不是在任何盗窃案件中都是定罪量刑的唯一标准。在特殊情况下，数额达到了犯罪标准，仍然可以作“除罪化”处理，即便“确有追究刑事责任必要”（通常是指被害人坚决要求追究被告人刑事责任的案件），对被告人的量刑也要有所区别，甚至可以认定为“情节轻微，不需要判处刑罚” 而判处被告人免予刑事处罚。
（三）被告人郝某某盗窃数额特别巨大，但根据案件的特殊情况，可以认定为“情节轻微，不需要判处刑罚”
判断行为人的犯罪行为是否轻微，应根据犯罪情节存在的不同场合和时间，综合考虑行为人的罪前、罪中及罪后的各种情况进行认定。罪前情况包括犯罪人的一贯表现、前科情况等；罪中情况表现行为人的犯罪动机、手段、犯罪对象及具体损害结果等； 罪后情况包括犯罪人对已实施的犯罪行为的态度，包括自首、坦白、退赃等。只有综合案件的各种情况才能准确认定犯罪是否属于情节轻微。本案中，被告人郝某某盗窃数额达到了特别巨大（陕西省榆林地区盗窃数额特别巨大的起点标准为 5 万元）的标准， 又没有法定减轻处罚、免予处罚情节，依法应当在十年有期徒刑以上刑罚量刑。但是，根据本案的具体情况，可以认定为“情节轻微，不需要判处刑罚”。其理由如下：
1. 本案的犯罪对象具有特殊性。如果被告人郝某某偷拿家人或者近亲属的财物，那么就可以直接适用《解释》第一条第四项的规定，不按犯罪处理。对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。但本案中被告人与被盗亲属的关系毕竟不是近亲属，且盗窃数额特别巨大，不能直接适用该条款规定而不按犯罪处理。但是，被告人郝某某盗窃的是与自己关系密切的亲属的财物，犯罪对象的特殊性十分明显，在量刑时应当区别于其他普通盗窃行为。这是因为，亲属关系是以血缘为纽带而产生的特殊社会关系，这种特殊社会关系包含感情、伦理、道德、经济、法律等内容。虽然《解释》针对的是近亲属之间的盗窃犯罪，但是根据解释体现的宗旨和精神，在关系密切的亲属（ 非近亲属）之间发生的盗窃犯罪也应当有别于其他盗窃案件，在定罪量刑时酌情予以考虑。本案被告人郝某某是被害人郝喜某的亲侄孙，且有从小与被害人郝喜某共同生活的背景，虽然俩人之间不是近亲属，但是属于五代以内的旁系血亲，且属于有共同生活背景的亲属关系，对这种密切的亲属关系，虽然不能直接适用《解释》第一条第四项的规定，但是在定罪量刑时应充分考虑这一特殊情况。
2. 被害人郝喜某对被告人郝某某表示谅解且明确提出希望免予追究郝某某的刑事责任。在审判工作中，法院应当尊重被害人及民众对案件的看法及量刑的意见，和谐司法，减少社会对抗。一方面，刑事法律关系不仅仅是围家司法机关与犯罪人之间惩罚与被惩罚的关系，还包括犯罪人与被害人之间的加害与被加害的关系。被告人、被害人之间关系的修复越来越受到理论界和司法实践部门的重视。另一方面，犯罪所引起的被害人及社会民众的反应，是犯罪的社会危害的重要内容，犯罪人主观心理及客观行为的“恶”对被害人及社会公众正义情感造成损害，导致被害人及公众对行为人产生愤怒情感，不能轻易原谅犯罪人，反映了行为的社会危害性，而被害人的谅解及社会民众的同情则说明犯罪的社会危害程度不深，犯罪人恶性不大，刑罚处罚的必要性不强。本案中，被害人不愿因为自己的报案使得自己的亲侄孙受刑事处罚，案发后，被害人郝喜某多次请求公安、司法机关对郝某某免除处罚，被害人所在村村民亦联名上书要求对郝某某从轻处罚。被告人与被害人过去曾在一起生活过，以后在生活中不免还有很多接触，在类似的案件处理中，应当充分尊重被害人的要求，尊重被害人及普通民众对司法裁决的接受程度，量刑时应尽量从宽，以免激化矛盾，影响家庭和亲属关系的缓和。
3. 被告人有案发后积极退赃的悔罪表现，且未造成严重的犯罪后果。被告人郝某某所盗窃钱物于案发当日已绝大部分追回，且被告人郝某某之父又主动对失主进行了赔偿，已挽回被害人的损失，郝某某的盗窃行为实际未造成严重的犯罪后果。
4. 被告人郝某某犯罪时刚年满十八周岁，归案后认罪态度好，又系初犯。
综上所述，被告人郝某某盗窃一案，虽然盗窃数额特别巨大， 但是发生在有密切关系的亲属之间，被害人表示谅解且不希望追究被告人刑事责任，所盗窃财物于案发当日绝大部分追同，并未造成被害人实际损失，被告人犯罪时刚刚成年，犯罪主观恶性不深，犯罪实际造成的危害范围和程度有限，因此可以从宽处理。根据《解释》第一条第四项规定的立法精神和宗旨，可以适用刑法第三十七条规定，认定郝某某的盗窃行为“情节轻微，不需要判处刑罚”，判处被告人郝某某免予刑事处罚。
（撰稿：最高人民法院刑四庭 曹东方 审编：最高人民法院刑四庭 徐静）
