《刑事审判参考》（2010年第2辑，总第73辑）
[第617号]智某1、蒋某2贩卖、窝藏、转移毒品案-被告人曾参与贩卖毒品，后又单方面帮助他人窝藏、转移毒品的，如何定罪
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二、主要问题
被告人蒋某2从被告人智某1住处取走 88．5 克海洛因的行为，应如何定罪处罚?
三、裁判理由
根据最高人民法院 2008 年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“《座谈会纪要》”）中“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量”的规定，被告人蒋某2从被告人智某1住处取走的 88． 5 克海洛因，应当计人智某1贩卖毒品的数量。这一点没有争议。但是，对于应否将该 88．5 克海洛因认定为蒋某2贩卖毒品的数量，存在一定争议。一种意见认为，对以贩养吸的贩毒人员尚且要将查获的毒品认定为其贩卖毒品的数量，对于本身不吸毒却贩毒的人员，更应将查获的毒品认定为其贩卖毒品的数量，故应将蒋某2取走的 88．5 克海洛因也认定为贩卖毒品罪。另一种意见认为，蒋某2在智某1被抓获后，从智某1的住处取走 88．5 克海洛因，目的是防止被公安机关查获，以减轻智某1的罪责，完全符合窝藏、转移毒品罪的构成要件，应认定为窝藏、转移毒品罪。
我们同意后一种意见，即被告人蒋某2取走 88．5 克海洛因的行为，不构成贩卖毒品罪，而构成窝藏、转移毒品罪。具体分析如下：
首先，被告人蒋某2取走 88．5 克海洛因的行为不构成贩卖毒品罪。蒋某2的犯罪事实有一定特殊性，其曾经从被告人智某1处拿取少量毒品进行贩卖。这对于认定其携带 88．5 克海洛因行为的性质有一定影响。客观地说，如不被查获，不能排除蒋某2今后可能将这些海洛因予以出售牟利。但是，犯罪是主客观相统一的整体，对行为性质的认定应以有确切证据证明的事实为根据，不能因蒋某2曾经从智某1处拿取少量海洛因进行贩卖， 就推定其取走 88．5 克海洛因必然也用于贩卖。在案证据表明， 被查获的 88．5 克海洛因系智某1被抓获前一天独自从上海购进的，现无证据证明智某1和蒋某2事先对这 88．5 克海洛因的处理有过通谋。刑法第三百四十九条也规定，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物，事先通谋的，以走私、贩卖、 运输、制造毒品罪的共犯论处。这说明，如果被告人没有事先通谋，则不构成共同犯罪。从二人分居两地且往来较少的情况看， 二人未事先通谋也符合情理，故对于蒋某2取走 88．5 克海洛因的行为，不能认定为贩卖毒品的共同犯罪行为。同时，也没有证据证实蒋某2是在他人表示希望购买毒品后才去取这些毒品的。相反，蒋某2被查获后始终辩称，其取走毒品的目的或是扔掉或是隐藏，以帮助智某1减轻罪责，而从未承认过是准备供自己日后贩卖。这种辩解具有一定合理性，在案证据无法推翻这种辩解。 在此情况下，对蒋某2取走 88．5 克海洛因的行为不能认定为贩卖毒品罪。
其次，被告人蒋某2取走 88．5 克海洛因的行为符合窝藏、转移毒品罪的构成要件，且属于情节严重。刑法第三百四十九条第一款规定，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的， 处三年以上十年以下有期徒刑。这表明，窝藏、转移毒品罪是行为犯，对行为人窝藏、转移的毒品没有数量上的要求，只要实施了窝藏、转移毒品行为的，就构成该罪。”情节严重”在本罪中属于法定刑升格条件，但关于如何认定“情节严重”，已经公布的相关司法解释和规范性文件（如《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》、《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》、《座谈会纪要》等），均没有作出规定。参照实践中把握的认定“情节严重”的惯常标准，对于具有窝藏、转移毒品数量大（如海洛因 50 克以上），多次窝藏、转移毒品等情形的，可以认定为窝藏、转移毒品”情节严重”。本案中，被告人蒋某2获悉被告人智某1被抓获后，为防止智某1藏于家中的毒品被查获而受到更重处罚，前往智某1住处转移毒品，其行为完全符合窝藏、 转移毒品罪的构成要件，应认定构成窝藏、转移毒品罪。同时， 其窝藏、转移的海洛因达 88．5 克，数量大，可以认定为窝藏、转移毒品“情节严重”，应在 3～10 年的法定刑幅度内量刑。一审法院对蒋某2以窝藏、转移毒品罪判处有期徒刑四年，定罪准确，量刑适当。
上述分析表明，审判工作中遇到案件有定性分歧，而不同罪名的法定刑差别很大时，准确定罪十分重要。对被告人蒋某2被查获携带 88．5 克海洛因，如果认定为贩卖毒品罪，则对应的法定刑为 15 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。虽然这些海洛因的含量极低，仅为 0．04％，但刑法规定对走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪的毒品数量，不以纯度折算，故即使适当考虑毒品纯度极低的因素，量刑也不能低于 15 年有期徒刑。反之， 如果认定为窝藏、转移毒品罪，即使情节严重，对应的法定刑才 3～ 10 年有期徒刑，处罚明显较轻。在这种情况下，根据案件的具体事实，准确认定被告人蒋某2犯罪的性质，将直接决定其所受处罚的公正性与合理性，对于有效发挥刑罚的惩罚和教育功能，有积极的现实意义。
（撰稿：无锡市中级人民法院刑一庭 徐振华 韩锋蒋 审编：最高人民法院刑五庭 吴光侠）
