《刑事审判参考》（2010年第3辑，总第74辑）

[第618号]陈某1等组织、领导、参加黑社会性质组织案-如何认定参加黑社会性质组织罪中的“参加”行为

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二、主要问题

如何认定参加黑社会性质组织案件中的“参加”行为?

本案中的被告人刘某2、王某3、徐某4等为黑社会性质组织成员提供“钉子”、打手或者临时受指使参与黑社会性质组织成员实施的犯罪行为能否认定为参加黑社会性质组织罪?

三、裁判理由

公诉机关认为，被告人刘某2为黑社会性质组织成员提供“钉子”和打手，王清平、徐某4等七人参与黑社会性质组织成员实施的故意杀人行为，均构成参加黑社会性质组织罪。而一审法院对上述八名被告人的行为均未认定构成参加黑社会性质组织罪，二审法院同意一审法院的定性。

我们认为一、二审法院的意见是正确的，具体分析如下：

（一）关于“参加”问题的把握

参加黑社会性质组织，是指成为黑社会性质组织的一员， 接受黑社会性质组织领导和管理的行为。参加黑社会性质组织分为积极参加和一般参加。《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定：“积极参加者，是指接受黑社会性质组织的领导和管理，多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子；其他参加者，是指除上述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。”判断行为人是否犯有参加黑社会性质组织罪，关键在于对“参加”行为的认定。  关于“参加”行为，实践中可从以下几个方面认定： 1．关于“参加”的主观明知问题的把握。对一个犯罪组织是否属于黑社会性质组织的判断属于法律判断，因此，根据《纪要》精神，认定行为人的参加行为构成参加黑社会性质组织罪，不要求行为人在加入犯罪组织时明确知道该组织具有黑社会性质，行为人只要知道或者应当知道所参加的是由多人组成、具有一定层级结构，主要从事违法犯罪活动的组织群体， 或者该组织虽有形式合法的生产、经营活动，但仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式，欺压、残害群众的组织， 就可以认定其“参加”行为构成参加黑社会性质组织罪。

2. 关于接受黑社会性质组织领导和管理问题的把握。按照《纪要》的规定，无论是积极参加者还是一般参加者，都要接受黑社会性质组织的领导和管理。这不仅是一个必要的主观意志要素，而且是判断“参加”行为是否存在的重要依据。对于那些主观上并无加入意图，客观上也不受犯罪组织领导和管理，因被纠集、雇佣、收买、威逼或者受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员，不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。

3. 关于“参加”行为完成形态问题的把握，有一种观点主张以行为人履行入会手续或者口头、书面明确表示加入为判断标准。但从实践情况来看，“参加”行为的完成形态具有复杂性，因为黑社会性质组织在吸纳成员时，很多情况下并不会专门举行仪式或者办理手续，这使得“参加”行为难以通过法定证据被客观地反映出来。我们认为，就本质而言“参加”行为是否完成应以行为人与黑社会性质组织就加入该组织问题达成恿思一致作为判断标准比较合适，而不能以是否履行手续、是否取得组织会籍、是否举行专门仪式等作为认定的标准。 对有下列情形之一的，可以认定行为人完成了“参加”行为： 一是就加入犯罪组织问题有明确的约定；二是行为人履行了加入组织的仪式；三是行为人要求加入，并经该组织或组织头日的批准或默许；四是虽未履行手续，但已在该组织的领导和管理下实际参加了该组织的各种违法犯罪活动；五是行为人开始不知道加入的是从事违法犯罪活动的黑社会性质组织，了解真相后没有退出，并在该组织的领导和管理下参加了该组织的违法犯罪活动。

（二）关于本案刘某2等八名被告人的行为是否构成参加黑社会性质组织罪问题的把握

我们认为，本案刘某2、王某3等八名被告人的行为均不构成参加黑社会性质组织罪，理由如下：

1. 对被告人刘某2的行为的定性分析。刘某2与陈某1系“牢友”关系，应陈某1的邀约，刘某2曾为陈某1的赌场提供多名“钉子”；在故意杀人犯罪过程中，陈某1为报复他人，请求刘某2为其提供打手，刘某2便指使其“牢友’’王某3与陈某1联系，王某3在受到刘某2的邀约后，又邀约张某7等人参与报复。因此，刘某2在本案中的作用是为陈某1的赌场提供“钉子”及在故意杀人犯罪中为陈某1提供打手。 刘某2为陈某1提供“钉子”和打手，主要是基于二人的“牢友”关系和感情因素，其主观上没有任何加入该组织的愿望， 未参与该组织的其他违法犯罪活动，未在该组织中担任职务和谋取利益，未受该组织的管理和纪律约束，不受该组织的控制， 因此，不能认定其行为构成参加黑社会性质组织罪。

2. 对被告人王某3等七人的行为的定性分析。在故意杀人犯罪过稗中，王某3在接受刘某2的邀约后．又邀约张某7、徐某4、冯某5、王某6、谢某8、简某9几人参与作案。除刘某2外，王某3等人均不认识陈某1，只知道陈某1是开赌场的“老大”，王某3等人与该组织未就加入组织的问题达成共识，之前也没有参与该组织的其他活动，未受该组织的管理、 纪律约束，未从该组织领取报酬，不受该组织的控制，只是临时受指使参与了故意杀人的行为。因此，王某3等人只是被临时利用的犯罪工具，不能认定其行为构成参加黑社会性质组织罪。

综上，刘某2、王某3等八名被告人的行为均不构成参加黑社会性质组织罪。一、二审法院没有按照公诉机关的指控认定上述被告人犯有参加黑社会性质组织罪是正确的。不过，刘某2、王某3等人的行为虽不构成参加黑社会性质组织罪，但刘某2、王某3等人毕竟是受陈某1指使、间接指使而实施犯罪的，被指使者的行为不构成参加黑社会性质组织罪，不影响黑社会性质组织的组织者、领导者对被指使者实施的犯罪承担相应的共同犯罪责任。

（撰稿：最高人民法院刑三庭 王婷婷 审编：最高人民法院刑三庭 周川）