《刑事审判参考》（2010年第3辑，总第74辑）

[第620号]黄某1等组织、参加黑社会性质组织， 陈某2、张某3包庇黑社会性质组织案-如何理解和把握包庇、纵容黑社会性质组织罪的主观要件

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：

二、主要问题

如何理解和把握包庇、纵容黑社会性质组织罪的主观要件?

三、裁判理由

包庇、纵容黑社会性质组织罪，是指国家机关工作人员包庇或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为。本罪是 1997 年刑法增设的新罪名，其构成要件包括：客体是司法机关同黑社会性质组织犯罪作斗争的正常活动；客观方面表现为包庇或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为。 根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》，“包庇”，是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、 毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证， 帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。 “纵容”，是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织及其成员进行违法犯罪活动的行为；犯罪主体是特殊主体，必须是国家机关工作人员，即在国家各级党政机关、 权力机关、司法机关和军事机关中依法从事公务的人员；主观方面由故意构成，过失不构成本罪。

包庇、纵容黑社会性质组织罪的主观要件为故意，其中包庇行为只能出自直接故意；而纵容行为，则可能采取听之任之的态度，即纵容行为的主观方面可以是直接故意，也可以是间接故意。然而对于“明知”的内容，是否必须包含“明知是黑社会性质的组织，或者明知是黑社会性质组织的违法犯罪活动”这一认识因素，理论界和实务界均存在不同的理解。部分学者认为，要构成本罪的故意，必须以行为人主观上明确认识到所包庇、纵容的是黑社会性质的组织或是黑社会性质组织的违法犯罪活动为前提，“不明知是黑社会性质的组织及其活动而实施包庇、纵容行为的，不构成本罪”。也有部分学者认为， 对“明知”的内容应作宽泛的解释，不需要明知是黑社会组织及其活动，只要行为人知道包庇、纵容的是违法犯罪活动即可， 一旦该犯罪组织被认定为黑社会性质组织，就构成本罪。从司法实践来看，黑社会性质组织一般在短时间内难以形成，普通犯罪集团、“恶势力”团伙向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，没有明显的性质转变节点；某些黑社会性质组织为了增强隐蔽性，还会通过开办公司、企业等“合法”方式“以商养黑”，且某些黑社会性质组织的领导者、组织者还有特殊的身份作掩护，如以国家工作人员、人大代表、政协委员等身份作保护伞。所以，司法机关认定一个犯罪集团是否构成，何时形成黑社会性质组织，需要结合案件的具体情况综合认定。正是由于黑社会性质组织在认定上的严格性、形式上的多样化， 使得实施包庇、纵容行为的行为人很难明确认识到其包庇、纵容的对象是黑社会性质组织及其活动。如果将明知是黑社会性质组织及其活动作为本罪故意成立不可或缺的认识因素，将给司法认定带来相当的困难，也会成为行为人逃避法律制裁的理由，不利于打黑专项斗争工作的开展。有鉴于此，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质犯罪案件的座谈会纪要》明确规定：“只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织，仍对该组织及其成员予以包庇，或者纵容其实施违法犯罪活动，即可认定本罪。至于行为人是否明知该组织系黑社会性质组织，不影响本罪的成立”。

就本案而言，1999 年年底，龙某5即开始吸纳被告人黄某1、邓某4、曾浩某等为骨干分子，并逐步扩大规模，于2000 年逐渐形成了人数众多，结构稳定，分工明确，控制严密，有经济来源的黑社会性质组织“罗源帮”。2002 年，“罗源帮”更名为“龙兴社”。被告人陈某2、张某3包庇的三宗事实中有两宗发生在 2000 年，二被告人提出当时并不知道有黑社会性质组织，2000 年期间龙某5等人尚未形成具有黑社会性质组织的辩解。但二被告人知道或者应当知道三宗案件系从事违法犯罪活动、具有一定规模的组织所为，至于该组织是否明确系黑社会性质组织，包庇时该组织是否已成型为黑社会性质组织并不影响定罪量刑。又如，发生于 2000 年 10 月 28 日的龙华夜总会吴德某被伤害致死案，时任东城派出所所长的被告人陈某2、东城派出所副所长的被告人张某3，在明知案发时龙某5到达过现场，与其手下参与打人，并致被害人死亡， 却指使公安干警及有关人员作伪证，致使龙某5逃脱法律的制裁。被告人陈某2、张某3身为国家机关工作人员，在知道龙某5等人从事违法犯罪活动的情况下，不依法履行职责，指使他人作伪证包庇龙某5，客观上致使龙某5领导的“龙兴社”黑社会性质组织不断得以发展壮大，严重破坏了四会的经济、社会秩序。因此，无论“龙兴社”作为一个黑社会性质组织是何时成立的，均不影响其包庇黑社会性质组织罪罪名的成立。

就本案而言，被告人陈某2、张某3之所以包庇“龙兴社”的领导人龙某5，一方面是由于龙某5原为四会市公安局的民警，二被告人作为龙某5的直接领导，与龙某5建立了长期的私人关系，另一方面也有顾虑龙某5的叔叔（时任该市重要领导）的政治权势的因素。被告人陈某2、张某3对龙某5的包庇，不仅仅使龙某5长期逍遥法外，更使得其领导的“龙兴社”得以迅速发展壮大，其组织或成员犯下的罪行仅命案就达七宗，且还有组织地实施了多起寻衅滋事、聚众斗殴、故意毁坏财物、敲诈勒索等违法犯罪，欺压、残害群众，称霸一方， 严重破坏了四会的经济、社会秩序，同时也使公安机关对黑社会性质组织的查禁工作严重受阻。因此，对陈某2、张某3以包庇黑社会性质组织罪定罪量刑是正确的。

（撰稿：最高人民法院刑三庭 肖某 审编：最高人民法院刑三庭 周川）