《刑事审判参考》（2010年第3辑，总第74辑）

[第621号]李某1等参加黑社会性质组织案-如何理解和把握参加黑社会性质组织罪的主观构成要件和积极参加行为

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二、主要问题                                    

1．参加黑社会性质组织罪是否以行为人明确知道组织具有黑社会性质为要件?

2．如何认定参加黑社会性质组织案件中的积极参加行为?

三、裁判理由

（一）参加黑社会性质组织罪是否以行为人明确知道组织具有黑社会性质为要件

对于参加黑社会性质组织罪是否以行为人明确知道组织具有黑社会性质为要件这一问题，理论界和实务界主要有两种观点：

第一种观点认为，构成本罪的行为人必须明确知道组织的黑社会性质，这是主客观相一致原则和罪刑法定原则的当然要求；

第二种观点则认为，不要求行为人明确知道组织的黑社会性质，因为刑法第二百九十四条并未规定“明确知道”这一前提，且在司法认定上，将“明确知道”作为人罪要件既无必要也不现实。

我们赞同第二种观点，认定行为人构成参加黑社会性质组织罪不以明确知道组织的黑社会性质为前提，理由是：第一， 在现实生活中，一般很少有一个众所周知的黑社会性质组织等待他人参加。在我国，目前多数此类组织一般都不会以“黑社会”自居，对内、对外都不会宣称自己是黑社会性质组织。第二，对于一个组织是否属于黑社会性质组织是一种法律判断， 且是一项极为复杂的工作，因此，要求每一个参加者都明确知道所参加的组织的性质是不现实的。但是，这并不是说对行为人的主观认识就没有任何要求，从黑社会性质组织犯罪的特征来看，行为人必须知道或者应当知道自己所参与的是具有一定规模的组织。第三，黑社会性质组织本身有一个形成、发展的过程，实践中很难用一个明确的时间点划分，因此，不可能要求行为人对所参加组织性质的变化有准确的认知。第四，在司法实践中，行为人为逃避法律制裁，往往会以种种借口辩称自己不知道所参加的组织是黑社会性质组织，不能因其口头上的否认就改变其犯罪的性质。当然，如果行为人明确知道是黑社会性质组织而参加，自然构成参加黑社会性质组织罪。但是， 如果行为人事先确实不了解情况，不知是黑社会性质组织而参加，发现后即退出；或者行为人确实不知道，也不应当知道其参加的组织是一个主要从事违法犯罪活动、具有一定层次结构的犯罪组织，一般不按参加黑社会性质组织罪论处。根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法 律若干问题的解释》第三条第二款的规定，对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。

本案中，以张成某为首的犯罪组织人数众多（在案者就有17人，加之在逃者有二三十人之多），有明确的组织者、领导者（张成某），骨干成员稳定（陈某4、余某6、李某1、李某2、孙某3等），多次有组织地实施故意杀人（持枪杀人 6 起，致 5人死亡）、故意伤害、绑架、敲诈勒索等一系列违法犯罪活动， 非法控制武汉、缅甸等地的赌博业并涉足、插手武汉的布匹运输线路和市场纠纷，攫取了巨额经济利益（非法所得达千万元之巨）。在案证据足以证实该犯罪组织的社会影响力很大，已严重影响了当地的经济、社会生活秩序，该犯罪组织完全符合我国刑法第二百九十四条第一款的相关规定，是一个典型的黑社会性质组织。

本案中的“老班子”成员明知张成某为实施报复和扩张势力而吸纳人员实施各种违法犯罪活动，主动在张成某的直接领导和指挥下积极地实施各种违法犯罪活动，且接受张成某发给的工资、奖金和其他奖励，服从该组织约定俗成的组织纪律， 因此，“老班子”成员均构成参加黑社会性质组织罪。

在“老班子”成员先后被捕或在逃后，张成某为继续实施犯罪，通过被告人李某2的介绍，吸纳被告人李某1到该犯罪组织，后李某1又网罗了被告人孙某3、郑某11、熊某12、梅某15、李某13、胡某14等一批新成员，形成了该组织的“新班子”，张成某对“新班子”实行“一案一酬”的管理模式，通过对李某1、李某2的直接控制、指挥实施犯罪。张成某对“新班子” 成员不像对“老班子”成员那样，由其直接控制和指挥，而是直接控制和指挥李某1、李某2，再由李某1控制和指挥“新班子”中的其他成员。张成某也不直接给“新班子”发放工资、 奖金，而是由李某1为“新班子”成员发放作案报酬和进行管理。从表面上看．张成某与李某1等“新班子”成员确实存在一种“雇佣与被雇佣”的关系，但是，通过现象看本质，根据在案证据，不难分析得出，李某1明知张成某是黑社会性质组织的组织者和领导者，其还接受张成某的指挥和管理，并积极参加张成某组织、指挥的枪杀穆仁刚等犯罪活动，对张成某组织、 领导的黑社会性质组织的发展壮大起到了至关重要的作用。李某1主观上有参加黑社会性质组织的故意，客观上实施了参加黑社会性质组织的行为。至于其之后因与张成某发生矛盾，伙同李某2等人枪杀张成某的行为，只是其组织内部的矛盾，并不能以此否认其行为构成参加黑社会性质组织罪。在案证据还证实，被告人李某2、孙某3、梅某15、熊某12、李某13、郑某11、 胡某14等人案发前知道张成某、李某1是黑道人物，也知道其所参加的是由多人组成、具有一定层级结构的组织群体，该组织主要是从事违法犯罪活动，但仍接受该组织的领导和管理，按照该组织的纪律、规约行事，因此，足以认定上述“新班子” 成员的行为构成参加黑社会性质组织罪。另外，发放工资奖金和“一案一酬”只是该组织的一种内部管理模式，并非区分黑社会性质组织与否的条件。黑社会性质组织的组织结构也未强调所有成员必须直接听从组织、领导者的指挥；相反，为逃避打击，比较成熟的黑社会性质组织往往形成了组织者一骨干成员一一般成员这一多层次的结构模式，组织、领导者一般只与骨干成员发生联系，骨干成员一般又有自己的手下和势力范围，一般成员并不与组织、领导者发生直接联系，甚至根本就不知道组织、领导者究竟是何人。故上述“新班子”成员所提双方系雇佣关系的上诉理由亦不能成立。

对于被告人邢某16、苏某20、黄某17而言，邢某16在枪杀穆仁刚一起犯罪中受被告人梅某15的指使为被告人李某1帮忙， 听从李某1的安排，构成故意杀人罪的共犯；但邢某16此前并不认识张成某和李某1，不知道张成某和李某1系黑社会性质组织成员，既无加入意图，也未参加该组织的其他违法犯罪活动，故邢某16的行为不构成参加黑社会性质组织罪。苏某20是广西凭祥人，长期在广西生活，不认识、不知道张成某其人，也不知道李某1、孙某3在武汉从事的一系列故意杀人犯罪活动，其无参加黑社会性质组织的主观故意和行为，和李某1、孙某3是单纯的非法买卖枪支的关系，故苏某20的行为也不构成参加黑社会性质组织罪。黄某17虽然在客观上为李某1枪杀张成某提供了枪支，但无论是“老班子”成员，还是“新班子”成员，都未供述黄某17知道，也无证据证实黄应当知道李某1领导的足一个已形成一定规模的、实施违法犯罪活动的组织，且无证据证实黄某17直接参与了李某1组织的犯罪活动的预谋或收取犯罪所得和为李某1提供枪支时明知李某1是去枪杀张成某，因此，黄某17的行为不构成参加黑社会性质组织罪。

（二）如何认定参加黑社会性质组织案件中的积极参加行为

刑法对黑社会性质组织的积极参加者和其他参加者规定了不同的法定刑，因此，在司法实践中有必要区分积极参加者和一般参加者。对此，根据《纪要》精神，我们认为，应从以下三个方面认定积极参加者：首先，应根据行为人实施具体犯罪的客观方面来判断，对那些多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动、积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动，且作用突出及其他在黑社会性质组织中起重要作用的犯罪分子，一般应认定为积极参加者；其次，从行为人在黑社会性质组织中的地位、作用，与组织、领导者之间的关系来判断， 那些与组织、领导者关系密切，在组织中地位、作用突出的， 一般应认定为积极参加者；最后，从行为人所获取的犯罪所得来判断，所获报酬数额较大的组织成员一般应认定为积极参加者。对除上述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子可认定为其他参加者。

如对本案被告人陈某4的认定，从其参加的具体犯罪活动来看，其参与了枪杀吕建润和枪杀穆仁刚、潘润某（未遂）两起犯罪，在枪杀吕建润案中接受张成某的指使，具体牵头负责此案，现场指挥其他同案人，是致人死亡的直接凶手之一，在犯罪中积极主动，地位、作用突出；从其与组织者、领导者张成某的关系来看，其长期与张成某在一起从事违法犯罪活动， 是张成某的左膀右臂；从其获取的报酬数额来看，张成某为陈某4长期发放工资、奖金，还奖励给陈某4十几万元的房产， 获取的报酬超过其他同案人。综合上述三个方面，我们认为， 应当认定陈某4系该黑社会性质组织的积极参加者和骨干成员。

（撰稿：最高人民法院刑三庭 陈攀 广东省广州市中级人民法院 苗玉红 审编：最高人民法院刑三庭 周川）