《刑事审判参考》（2010年第3辑，总第74辑）
[第629号]王某1等组织、领导、参加黑社会性质组织案-如何认定黑社会性质组织及组织者、领导者对具体犯罪的罪责
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二、主要问题
1．如何认定黑社会性质组织的构成特征?
2. 被告人王某1是否应对秦某2等人故意杀害章某军的行为承担组织、领导责任及主要罪责?
3. 如何看待立法解释的溯及力?
三、裁判理由
（一）被告人王某1的行为构成组织、领导黑社会性质组织罪
为准确认定和打击黑社会性质组织犯罪，2002 年 4 月 28日全国人大常委会通过了《关于（中华人民共和国刑法）第二百九十四条第一款的解释》（以下简称《立法解释》），明确了黑社会性质组织应当同时具备组织结构、经济实力、非法行为及非法控制四个方面的特征。据此，要认定以被告人王某1为首的犯罪集团是否是黑社会性质组织，必须审查其是否符合上述四个方面的特征。
1. 是否具备黑社会性质组织的组织结构特征。王某1团伙成员多达数十人，有一定的规模；组成人员基本稳定，有明确的组织者、领导者，骨干成员固定，内部层次分明。王某1和刘永某是组织者、领导者，王某1地位最高，刘永某次之，二人对整个组织及其运行起决策、指挥、管理作用；蒋某3、秦某2等 8 人是骨干成员，从王某1、刘永某处接受任务并指挥和积极参与实施具体犯罪活动；蒋某3等骨干成员手下有郭某7等第三层次成员，郭某7等人手下又有第四层次的成员。同时，王某1团伙采取“大哥”带“小弟”的管理形式，并有不成文的组织纪律（如服从命令，统一行动，互相包庇，禁止吸毒等），对成员的行动进行约束。由此，可以认为，以王某1为首的犯罪集团在组织结构特征上符合黑社会性质组织特征。
2. 是否具备黑社会性质组织的经济实力特征。这是黑社会性质组织区别于其他一般犯罪集团的明显特征。由于不同地区的经济发展水平、不同行业的利润空间均有很大差异，并且黑社会性质组织存在、发展的时间也各有不同，“一定的经济实力”不要求组织所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额，也不要求必须开办经济实体。王某1团伙长期通过有组织地开设赌场，聚众赌博，在赌场发放高利贷，向娱乐场收取保护费等违法犯罪活动获取经济利益，凭借组织势力强行人股或以少量投资多占股份等方式参与数家公司经营，还通过垄断景德镇市南环高速公路建设工地的石料供应，对景德镇市供电局及华意电器公司的废旧物品进行控制收购，聚敛大量钱财， 具备较强的经济实力。
3. 是否具备黑社会性质组织的非法行为特征。黑社会性质组织违法犯罪活动具有暴力性特征，除通常使用的暴力、威胁手段外，还会以暴力、威胁为基础，利用组织势力和影响， 进行所谓的谈判、协商、调解，或以滋扰、哄闹、聚众等其他形式干扰、破坏正常经济、社会生活秩序。王某1等人为争取、 维护组织及组织成员的经济利益和其他利益，或插手他人纠纷，或报复与组织及其成员有矛盾的人，或为组织的非法经济活动清除障碍，有组织地实施了故意杀人、故意伤害、聚众斗殴、寻衅滋事等多起违法犯罪活动，欺压、残害当地群众，形成了恐怖氛围，以至于群众“谈王色变”。
4. 是否具有黑社会性质组织的非法控制特征。这是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的最重要特征。非法控制意味着在一定的地域范围、特定的行业领域内形成一种非法操纵、 控制地位；或者施以重大影响，使正常的社会管理和行业管理不能得以运行，严重破坏正常的经济、社会生活秩序。王某1团伙虽然没有“保护伞”，但通过持刀、枪实施违法犯罪行为， 在景德镇市称霸一方，使当地群众产生心理恐惧和不安全感， 严重破坏了当地的社会治安秩序；通过强行入股、非法参与公司经营、非法插手废旧物品拍卖，垄断景德镇市南环高速公路的石料供应，对景德镇市供电局和华意电器公司的废旧物品进行控制收购，严重破坏了当地的市场经济秩序。
（二）被告人王某1应对杀害章某军的犯罪承担组织、领导责任及主要罪责
在案证据证实，杀害章某军是以被告人王某1为首的黑社会性质组织所犯的罪行，王某1起到了组织、领导作用，应当承担组织、领导责任及主要罪责。具体理由如下：
1. 秦某2等人杀害章某军的根本目的是维护组织的利益。
章某军被杀的起因是秦某2依仗王某1为首的黑社会性质组织的势力强行插手曹弘经营的煤炭运输生意，因而与曹弘、章某军产生矛盾。王某1与秦某2等人认为章某军开枪威胁秦某2，无视以王某1为首的犯罪组织的权威与利益，故有组织地报复章某军。秦某2供称，其与王某1是一伙的，其被曹弘、章某军持枪威胁后， 打电话向王某1报告，目的是寻求王某1及其组织的支持。王某1亦供认，秦某2和他是一伙的，秦某2打架输了，他们一伙人都出了丑，社会上的人会看不起他们，他希望秦某2能把架打赢， 挽回团伙的面子，并向秦某2提供作案枪支。这表明王某1支持秦某2报复章某军，不单纯是为了秦某2的私利，更主要是为了维护王某1组织的利益。秦某2是该黑社会性质组织的骨干成员，而王某1是该组织的领导者，应对该起犯罪承担组织、领导责任。
2. 王某1具有杀害章某军的故意。
秦某2与刘某8直接枪击章某军的头、躯干部位，主观上希望章某军死亡；而王某1明知秦某2持枪报复他人会发生致人死亡的结果，仍向秦某2提供枪支，并带组织成员前往现场支持、援助，故应认定王某1主观上有杀害章某军的故意。
3. 王某1在该起共同犯罪中起到了主要作用。
秦某2被曹弘、章某军开枪威胁后，为寻求组织支持而向王某1报告。在王某1的主持下，该组织决定报复曹弘、章某军。蒋某3供称，“大家商量后，王某1决定要打回来”；胡德某、蒋某3、万某4供称， 商量中“大家听王某1表了态，也都说要去找曹弘”；王某1亦供认，“大家商量要找曹弘、章某军再打一架”。可见，王某1不仅参加了商量，而且起到了主持、决定作用。同时，为实施报复， 王某1还将自己的一支五连发猎枪交给秦某2使用。案发当天， 秦某2向王某1报告要去修理厂报复章某军后，王某1表示一同前往，并带领万某4和胡德某赶到现场援助秦某2。作案后，王某1指使秦某2等人外逃，为秦某2外逃及赔偿被害人亲属提供资金，为逃避打击与秦某2、胡德某、蒋某3串供。
从王某1的上述行为看，其作为该黑社会性质组织的领导者、决策者，召集成员商议并拍板决定报复事宜，向秦某2提供枪支，带组织成员前往现场援助，其行为和意志对杀害章某军起到了决定性作用，故应对其组织、领导的犯罪承担责任。同时，其系该起共同故意杀人犯罪中的主犯，且所起作用大于直接实施杀人行为的秦某2和刘某8，应承担致人死亡的主要罪责。王某1为维护以其为首的黑社会性质组织的利益而杀死章某军，又系累犯，最高人民法院依法核准其死刑，体现了宽严相济刑事政策中依法从严惩处首要分子的精神。
（三）立法解释的效力应溯及刑法整个施行期间
2000 年出台的《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》） 将“保护伞”规定为黑社会性质组织的四个特征之一，而2002 年通过的《立法解释》取消了这一限定条件。王某1的辩护人据此提出，王某1团伙缺少“保护伞”，根据“从旧兼从轻”的刑法适用原则，王某1在该立法解释公布前的行为不构成组织、领导黑社会性质组织罪，进而不应对秦某2故意杀死章某军的犯罪承担组织、领导责任。
该辩护意见所涉及的主要问题是如何认定立法解释的溯及力。对该问题，实践中有不同意见。一种观点认为，立法解释只应对发布实施以后发生的行为有效，对实施前发生的行为没有溯及力，故对发生于立法解释施行以前而在立法解释施行以后才审理的案件，不应适用立法解释。但主流观点认为，立法解释的效力应及于法律的整个施行期间，不但适用于解释实施以后的行为，对解释实施前发生的行为而在解释施行后才审理的，也应按照解释办理。我们赞同主流观点的意见，应适用《立法解释》对本案进行审理。主要理由有两点：第一，立法解释是对法律条文含义的阐释，在法律规定本身未发生变化的情况下，法律条文的含义自法律施行之日起即存在。立法解释公布后，除对时问效力有特别规定的以外，应及于被解释的法律的整个施行期间。因此，行为人在刑法施行以后、立法解释公布之前实施的犯罪，凡在立法解释施行后才进行审理的，均应适用该立法解释。第二，立法解释的效力高于司法解释。被告人王某1等人的行为跨越了 2002 年通过的《立法解释》的前后时期，而 2000 年公布的《司法解释》与 2002 年《立法解释》的内容有所不同，后者未将“保护伞”规定为黑社会性质组织的特征，认定黑社会性质组织的标准宽于前者。在这种情况下， 应当根据《立法法》规定的原则处理。《立法法》明确规定， 立法解释与法律具有同等效力，立法解释的效力高于司法解释；因此在二者产生冲突的情况下，应直接适用《立法解释》， 不存在按照“从旧兼从轻”原则的问题。当然，如果后公布的也是司法解释而不是立法解释，则依据“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，可以按照“从旧兼从轻” 的原则处理。
由此可见，虽然被告人王某1等人的行为跨越了 2002 年通过的《立法解释》的前后时期，但该案审判时立法解释已经公布施行，在此情况下应当按照该立法解释规定的四个特征来认定王某1等人的行为性质。法院未采纳王某1的辩护人所提相关辩护意见，而认定王某1构成组织、领导黑社会性质组织罪是正确的。
（撰稿：最高人民法院刑五庭 李晓光 王飞 舒畅 审编：最高人民法院刑五庭 韩维中）
