《刑事审判参考》（2010年第4辑，总第75辑）
[第631号]吴某1非法制造、买卖枪支、弹药案-如何认定非法制造、买卖枪支、弹药罪的“情节严重”
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二、主要问题
1. 如何认定非法制造、买卖枪支、弹药罪的“情节严重”?
2. 非法制造、买卖枪支、弹药罪如何适用死刑?
三、裁判理由
（一）非法制造、买卖枪支、弹药罪“情节严重”的认定涉枪、涉暴犯罪历来是打击的重点。
近年来，随着治安形势的变化，涉枪、涉暴犯罪活动呈逐年增多的趋势。据统计， 2005 年至 2009 年全旧法院受理的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物案件及非法持有、私藏枪支案件均呈总体增多的趋势。由于枪支、弹药、爆炸物的杀伤力与破坏力力相当大， 一旦流散社会，可能成为犯罪分子进行暴力犯罪的作案工具， 严重威胁人民群众生命财产安全，也给社会治安埋下隐患。保持对涉枪、涉暴犯罪高压态势，坚决遏制此类犯罪，是人民法院刑事审判工作的一项重要任务。
我国刑法第一百二十五条第一款规定：“非法制造、 买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”2001 年 5 月 15 日发布、2009 年l1 月l6 日修正的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对非法制造、 买卖枪支、弹药罪的定罪标准和“情节严重”的认定均作了相对明确的规定。根据《解释》 第一条第二项、第三项的规定，“非法制造、 买卖、运输、邮寄、储存以火约为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上”或者“非法制造、 买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气 Q 铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上”，即可以非法制造、 买卖、运输、邮寄、储存枪支、 弹药、爆炸物罪定罪处罚。对何谓本罪情节严重，《解释》第二条第一项、第四项作了明确规定。《解释》第二条第一项规定：“达到上述规定的最低数量标准五倍以上的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的‘情节严重’。”第二条第四项规定：“达到第一条规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的，也属于‘情节严重’。”
从上述规定可以看出，认定非法制造、 买卖枪支、弹药罪是否达到“情节严重”的程度，有单纯数量标准和数量加情节标准两种。单纯数量标准是枪支、弹药数量达到入罪最低数量标准的五倍以上即构成“情节严重”；数量加情节标准是数量达到人罪标准而尚未达到五倍以上，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的，也构成“情节严重”。单纯数量标准不难掌握，但对“造成严重后果等其他恶劣情节”的理解和适用容易出现分歧。在实践中，“其他恶劣情节”包括：枪支弹药流散到社会后是否造成人身伤亡的结果；是否针对妇女、儿童等特定对象犯罪；非法制造、买卖的枪支、弹药是否被他人用于犯罪活动；是否出于自己实施犯罪的目的或者意图为犯罪分子提供枪支、弹药而非法制造、买卖枪支、弹药等等。本案中，被告人吴某1非法制造、买卖枪支 50 余支已达到最低数量标准五倍以上，且具有造成三人重伤、一人轻伤的严重后果，应当认定为“情节严重”情形。
（二）非法制造、买卖枪支、弹药罪适用死刑必须达到情节特别严重
非法制造、买卖枪支、弹药罪“情节严重”的，是判处十年以上有期徒刑至死刑的前提条件，而要判处死刑，除了数量达到“情节严重”的标准外，还要达到情节特别严重。把握情节特别严重，要根据非法制造、 买卖枪支、弹药的数量，犯罪情节，危害后果，被告人的主观恶性，人身危险性，在共同犯罪中的地位，作用以及当地社会治安形势等因素综合考虑。 只有对那些罪行极其严重、社会危害极大，依法应当判处死刑的，才能判处死刑。就本案而言，应当综合以下几个方面的因素考虑被告人的量刑问题：
1. 非法制造、买卖枪支、弹药的数量
在涉枪案件中，非法制造、 买卖枪支、弹药的数量在一定程度上反映了犯罪行为对社会危害程度的大小。在本案中， 被告人吴某1等人非法制造、买卖猎枪、仿六四式手枪多达50 余支、枪弹约 200 发，为近年来全国涉枪案件所罕见，远高于“情节严重”的数量标准。需要强调的是，本案核准死刑的枪支数量是 50 余支，并不意味着该数量就是判处死刑的量刑标准，即并不是涉枪案件超出 50 支的就要判处死刑，或者低于 50 支的就不判处死刑。枪支、弹药数量是量刑的重要情节，但不是唯一情节，是否判处死刑，还要综合考虑数量以外的其他严重情节。
2. 非法制造、买卖枪支、弹药的规模
非法制造、 买卖枪支、弹药的规模直接体现了该行为对社会的危害程度。一般而言，有组织地进行制、售“一条龙” 式的非法制造、买卖枪支、弹药行为的危害要大于单个行为人实施的制造、买卖枪支、弹药的行为。本案被告人吴某1与同案被告人在制、售枪支、弹药的过程中，形成了相对固定的制、售枪支、弹药的犯罪团伙。吴某1与周某2、许某3商议造枪并做出分工，购买了制造枪支的设备和工具，联系加工点，加工并组装枪支。制造出枪支后，吴某1再联系吴某4、燕某5， 吴、燕二人又分别伙同余某6、杨某7将枪支非法出售他人，或通过周杰等人介绍再次非法出售他人。本案被告人达 20 余人， 涉案人数之多、规模之大在全国并不多见，因此，与一般制造、买卖枪支、弹药的案件相比，吴某1的犯罪情节更恶劣。
3. 造成危害后果的严重程度
从本案来看，非法制造、买卖枪支、弹药行为的危害后果主要体现在两方面：一是非法制造、 买卖的枪支、弹药流人社会，对社会造成潜在的威胁。如果行为人非法制造枪支后尚未来得及出卖即被收缴，或虽卖出但案发后全部收缴，其危害后果相对较小；如果非法制造、买卖的枪支、弹药流人社会的数量较大，虽没有发现造成实际严重后果，但对社会造成较大的潜在危害，危害后果就相对严重。二是行为人非法制造、 买卖的枪支、弹药被用于违法犯罪并已造成严重后果。非法制造、 买卖枪支、弹药的犯罪行为具有特殊性，行为人制造、买卖的枪支、弹药可能成为实施暴力犯罪的工具，尽管持枪暴力犯罪的严重后果可能是本人也可能是他人造成的，但行为人在非法制造、 买卖枪支、弹药时，对其行为可能造成枪支、弹药在社会上流散，从而可能引发其他严重后果在主观上应当明知， 因此，这种相关联的严重后果也要纳入犯罪的危害后果予以评价。本案中，被告人吴某1共出售、枪支 37 支、枪弹 110 余发，大部分枪支、弹药被社会闲散人员购买，除依法收缴的外， 尚有 10 余支枪、30 余发子弹流入社会，下落不明，对社会治安构成潜在的威胁。同时，还查明，他人携带吴某1所制造的3 支猎枪参与械斗并开枪射击，已经造成三人重伤、一人轻伤的严重后果，故吴某1实施的犯罪行为危害后果特别严重。
4. 其他严重情节
非法制造、 买卖枪支、弹药的行为人是否具有其他主客观方面的严重情节，也应在量刑时予以考虑，包括犯罪动机、 有无前科、是否构成累犯及平时表现、犯罪后的认罪情况等。 在共同犯罪案件中，还应考虑行为人在共同犯罪中的地位、作用。本案中，被告人吴某1参与了非法制造、买卖枪支、弹药的全过程，既非法制造枪支，又非法买卖枪支、弹药。在 2006 年非法制造、买卖枪支、弹药的第一阶段，吴某1与周某2相比，其作用并不最为突出。但自 2007 年开始即第二阶段，吴某1表现出继续实施犯罪的积极态度和坚决犯意，许某3退出后又主动向周某2提出从周处购买子弹而不再给周分“利润”，并雇用他人继续制造枪支，又积极联系买家，将所制造枪支直接卖给吴某4、燕某5，且涉案大部分枪支均系在此阶段制造、出售。综合全案看，被告人吴某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯，且作用大于其他同案被告人。
本案是最高人民法院 2007 年收回死刑核准权以来首例以非法制造、 买卖枪支、弹药罪核准死刑的案件。准确把握此类案件的定罪量刑标准，对于依法严厉打击涉枪犯罪，维护社会稳定和人民群众生命财产安全以及止确贯彻宽严相济的刑事政策，确保裁判的法律效果和社会效果统一，都具有十分重要的意义。从本案看，被告人吴某1非法制造、 买卖枪支、弹药，犯罪情节特别严重，社会危害极大，依法判处死刑是适当的。
（撰稿：最高人民法院刑四庭 杨华 丁成飞 审编：最高人民法院刑四庭 耿景仪）
