《刑事审判参考》（2010年第4辑，总第75辑）

[第637号]张某1等抢劫、盗窃案-劫持被害人后，要求被害人以勒赎之外的名义向其家属索要财物的行为，如何定性

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二、主要问题                                  

 1．两名被告人共同犯罪致死一名被害人的案件，如何确定罪责及准确量刑?

2．劫持被害人后，要求被害人以勒赎之外的名义联系家属汇款到指定账户取得钱款的行为，构成抢劫罪还是绑架罪?

三、裁判理由

本案是一起向最高人民法院报请核准二名被告人死刑，后被核准一名被告人死刑、改判另一名被告人死缓刑的案件。在办理过程中，分歧的焦点主要有两个：一是被告人张某1与徐某2共同抢劫致死被害人常东某的罪责如何确定，应否判处二被告人死刑?二是张某1与同案被告人程要某、万水某、陈西某劫持孔令某后取得 1．4 万元的事实，究竟是构成绑架罪还是抢劫罪。

（一）二人共同犯罪致死一人的案件中，对地位和作用明显不同的被告人，在判处死刑时应区别对待

最高人民法院 2010 年印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第三十一条规定：“对于多名被告人共同致死一名被害人的案件，要进一步分清各被告人的作用，准确认定各被告人的罪责，以做到区别对待；不能以分不清主次为由， 简单地一律判处重刑。”最高人民法院副院长张军在全国高中级贯彻落实宽严相济刑事政策培洲班上曾明确强调：“对于数人共同致死一人的案件，即便是按照‘杀人偿命’、‘一命抵一命’的传统、朴素观念，原则上也不能对两名甚至两名以上的被告人同时适用死刑；如果对这类应当控制、能够控制的案件都不能严格控制死刑的适用，又何谈宽严相济刑事政策和严格控制死刑政策的贯彻落实?”

本案中，被告人张某1与徐某2共同抢劫致被害人常东某一人死亡，根据前述处理原则，是否应判处二被告人死刑，关键在于二被告人的地位和作用能否作出区分，而地位和作用的区分，必须结合犯意的提起、犯罪的准备、犯罪的实施以及事后表现等方面来具体分析。一、二审法院和最高人民法院对张某1系犯意的提起者、犯罪工具等方面事实的认定是一致的， 徐某2在这方面的作用小于张某1。当然，二被告人地位和作用的主次，关键取决于犯罪的具体实施情况。而恰恰在这一点上，一、二审法院和最高人民法院的认定存在差异：

一、二审法院认定：“常东某刚进屋，张某1、徐某2先后持铁锤朝被害人常东某头部猛砸数下，将常东某当场砸死。” 最高人民法院则认定：“张某1扶常东某进入饲养室屋内，持铁锤猛砸常东某头部，致常东某当场倒地后，继续用铁锤砸常东某头部，并让随后进屋的徐某2也用铁锤砸了常东某头部。 常东某因颅脑严重损伤而死亡。”可见，在砸死被害人这一关键问题上，一、二审法院认定二被告人只是先后砸，作用难以区分，而最高人民法院则区分了主次，认定徐某2作用明显小于张某1。究竟何者更准确，取决于对在案证据的审查判断。 本案相关的主要证据如下：

1. 许昌市公安局魏都分局刑侦大队盖章出具《情况说明》，内容为：“犯罪嫌疑人张某1、徐某2均不承认自己用铁锤砸死常东某，反而互相推诿，说是对方砸的，现场又无目击人，因而无法证实到底是谁用铁锤砸死常东某的。”

2. 许吕市公安局魏都分局刑事科学技术室盖章出具的《法医学尸体损检验鉴定书》证实：死者常东某经解剖检验，头部右颞骨、额骨及顶骨交界处有 4．5cmx4cm 颅骨粉碎性骨折，凹陷缺损。右额骨顶骨横断至对侧，左颞骨、额骨及顶骨有 l0cmx12cm 粉碎性骨折叫陷。脑组织已腐败呈泥状。

3. 法医学尸体检验鉴定书证实：死者常东某系被他人用钝性物打击头部致颅脑严重损伤而死亡。

4. 张某1供述（自始至终否认用锤击打过被害人）：车开到饲养室大院门口时，徐某2下车去开大门，我下车把事先准备好的铁锤交给徐某2，常东某蒙着头在车上。我对小四说 “一会儿咱俩谁兑呀”?他说，“你兑吧!”我说“咱俩谁兑都中。”我说“你兑吧!”他说“中!”这我就下来扶东山进饲养室大门，小四在后边把大门关住。小四右手拿住锤子在后边跟着，我扶东山进入大门东侧瓦屋里。刚进去，东山说到了没有，我说到了，当时我俩部面朝北，我在东山左侧扶着他， 我一扭脸见小四在东山后边，双手握住铁锤朝东山头后部猛砸一锤，东山就东西方向倒在地上。东山倒地时说了一句“行 啥!”倒地后，小四又紧跟着朝东山头后部又砸了一下。我说“四儿，人死了没有!”他说“人不中了，死了!”我说“再兑 两下吧!”小四又用锤朝东山头后部砸了两下。

5. 徐小叫供述（供述稳定、一致）：因为这个人蒙着头（ 徐某2不认识常东某），张某1扶着他进了人院。进入院子后，张某1扶住这个人往院子大门东边靠火门东侧一间瓦房里走，我负责锁住大门。我见张某1左手扶住这个人的左胳膊， 右手握住一个木头把小铁锤放在其（张某1）背后。我锁好大门，向张某1他们所在的屋里走时，快走到屋门口时，我听 见“啪”的一声响，等我进屋后，发现这个人已头朝东，脚朝西在地上趴着，脸朝北侧着，他头后部往外冒血。张某1右手仍抓着铁锤站在这个人头右前方。张某1见我进屋后，他啥也没说，又拿铁锤在这个人的头上砸了几下，具体又砸了几下我不清楚。我问红亮“你咋把人弄死了?”他说“人已弄死了，有啥事儿咱俩谁也跑不了。”红亮把铁锤递给我，对我说“你再砸几下!”我接住铁锤，对红亮说：“人都已经死了，还砸他弄啥哩!”红亮说：“你砸不砸，你也跑不了，都（有）啥事儿都得死!”他一直用眼瞪着我，我就接住锤也朝东山头后部连砸了三、四下。砸了之后，我随手把锤扔在地了。

上述五项证据，是一、二审法院判定谁砸死破害人的基础证据，已经最高人民法院复核确以。一、二审法院基本同意公安机关的说法，认定在砸死被害人的问题上，张某1、徐某2的地位和作用无法区分，尤其是从为查不清是谁砸和具体如何砸的。最高人民法院对上述证据进行了更加细致的甄别和判断，在具体查证过程中，最高人民法院审判人员找到专业人员（法院司法辅助部门的专业法医），要求协助进一步分析尸体鉴定结论和二被告人的供述。专业法医很快出具了书面意见： “以左颞顶部为主的颅骨大范围粉碎性凹陷性骨折，并不能确定为致命伤，濒死或死后均可形成。由于死者生前本能的躲闪和颅骨的特殊形状，这类损伤必须在头部呈制动状态或死者完全失去抵抗力的情况下，持续用力反复打击左颞顶部形成。右颞顶部损伤范围较小，但有额骨顶骨横断至对侧，提示头部右侧着力较重，符合短时间内快速打击特点，可造成脑实质的严重损伤，包括意识丧失或进入濒死状态，应该为本案中死者的实际致命伤。在这种情况下，才能合理解释头部左侧损伤特点。 前方或侧方用力打击可形成该损伤。上述损伤在其身后打击难以形成。”可见，张某1供称徐某2从背后砸倒被害人与鉴定结论相悖，徐小叫所供与鉴定结论吻合。

结合上述证据分析，最高人民法院在谁砸死被害人的问题上的结论是：根据法医出具的“上述损伤在其身后打击难以形成”的结论意见，张某1关于自己没有用锤子砸常东某和徐某2从常东某背后用锤子砸常东某头部的供述是虚假供述，徐某2关于进屋后看见张某1用锤子砸已经倒在地上的常东某头部，张某1让徐某2也砸常东某头部的供述，比较符合法医对死者常东某的伤情所作的解释，应予采信。根据法医意见，可以排除张某1供述的徐某2用锤子从后面直接砸击常东某的可能性，但是，由于徐某2在常东某倒地后实施了砸击常东某头部的行为，所以，尚不能确定徐某2是在张某1砸死常东某之后才砸击的常东某头部，还是常东某处于濒死失去意识的状态下砸击的常东某头部。不论徐某2是在常东某死亡后还是在其濒死状态下砸击常东某头部的，徐某2在犯罪实施方面的作用都小于张某1。

综上，在共同抢劫杀害常东某的犯罪中，从提起犯意、准备作案工具到具体实施犯罪，被告人张某1的作用明显要大于被告人徐某2。而且，张某1和徐某2的供述相印证，证实徐某2的行为均是在张某1的指使下实施的。因此，最高人民法院认定一、二审法院对张某1的量刑适当，依法核准张某1死刑，改判徐某2死刑，缓期二年执行。

（二）劫持被害人后，要求被害人以勒赎之外的名义联系家属汇款到指定账户取得钱款的行为，构成抢劫罪

我国 1979 年刑法没有规定绑架罪，当时对于以绑架人质的手段勒索财物的案件，一般按抢劫罪定罪处罚。1997 年刑法在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中专门规定了绑架罪，对于前述行为当然不能再以抢劫罪处理。司法实践中， 绑架罪与抢劫罪的界限是比较明确的，一般不会发生争议。但是，对于实践中发生的劫持被害人后，要求被害人以勒赎之外的名义联系家属汇款到指定账户取得钱款的行为，究竟是认定构成抢劫罪还是绑架罪，仍存在分歧意见。本案中，被告人张某1伙同程要某、万水某、陈西某劫持孔令某后取得 1．4 万元的事实，就是适例。

一种意见认为，被告人张某1等人的行为是明显的绑架索财，虽然被告人不是直接向被害人家属要钱，而是让被害人自己向家属要钱，但家属已明显感到被害人出事了、被控制了， 所以，赶快把钱打人账户，随后报警，被告人于第二天从账户中取走钱款。这种情况不符合抢劫罪当场使用暴力、当场劫取被害人钱财的情况，而应认定绑架罪。具体理由是：（1）被告人长时间限制、侵害了被害人的人身权利和自由，这种情形符合刑法将绑架罪规定在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章的立法本意；（2）索取的钱财并不是被害人本人的钱财，而是第三人即被害人家属的钱财，且家属已经感觉被害人出事了并向警方报案；（3）被告人不是当场劫取钱财，而是第二天到银行取出被害人家属打人银行的钱款。

另一种意见认为，被告人张某1等均是威胁被害人让其与亲属联系索要财物，并没有直接向被害人亲属发出威胁索要赎金，其行为符合抢劫罪当场施暴、当场取财的构成要件。

笔者同意第二种意见。主要理由是：

1. 我国刑法第二百三十九条将绑架罪的罪状规定为：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质。”该罪状属于简单罪状，没有具体描述绑架罪的构成特征，因此， 一些具体司法适用问题难以通过该罪状的文义分析寻找答案。关于绑架罪，国外部分刑法典的规定已相当成熟，近年来，我国刑法理论界也有比较深入的研究，因此，对于绑架罪的定性，可以借鉴国外部分国家刑法典的规定和参考我国刑法理论 界的研究成果。如《德国刑法典》第二百三十九条第 b 款规定，绑架人质就是“诱拐或绑架他人，意图以致死或重伤被害人或者剥夺其一周以上的自由相威胁，强制第三人为一定行为、容忍或不为一定行为”；又如《日本改正刑法草案》第三百零七条规定，劫持人质就是“逮捕、监禁、掠取或者诱拐他人，将其作为人质，要求第三者实施没有义务实施的行为或者不行使权利”。可见，在德国和日本，利用人质的安危胁迫第三方， 是绑架罪的重要构成要件。我国刑法理论界一般也认为，绑架罪的主客观要件，要求既要劫持被绑架人，又要利用第三人对被绑架人的人身安全的顾虑而向第三人索要钱财。2007 年国家司法考试第四卷有道案例分析题，①该题设置的案情与本案有相似之处，即均是由被害人编造其他理由向第三人要钱，行为人未利用第三人对被害人安危的顾虑而向第三人索要钱财。 该题的答案是该犯罪行为构成抢劫罪，理由是行为人未向第三人索要钱财。这一论断逐渐得到理论界的普遍认可。

联系本案，虽然被害人的家属已感觉刮被害人的人身安全可能受到威胁，但被告人向第三人勒索的主观意识和客观行为尚不明显，被害人是以炒股而非以赎身名义向家属要钱，因此， 被告人的行为不符合绑架罪的构成特征。

2. 刑事审判实践中，被告人控制被害人并通过被害人向其家属索要钱财的情形比较复杂；有的是通过被害人转达勒赎请求，以使被害人亲属确信其被控制的事实并增加威慑力量； 有的是明确要求被害人不能暴露其被控制的事实，使被害人家属误以为其因正当事由需要钱财而提供；有的是笼统要求被害人向其家属索要钱财，至于被害人以何种名义向其家属索要钱财在所不问。对此，必须区别情况，区别对待。前两种情形的结论比较明确，以是否胁迫第三人为标准，如是胁迫第三人， 则认定绑架罪，如不是，则认定抢劫罪。对于第三种情形，由于第三人对被告人是否胁迫被害人处了不确定状态，需要视被害人与第三人的沟通情况而具体认定：如果被害人告知第三人其人身被控制而要钱，则被告人构成绑架罪；如果被害人并未告知第三人其人身被控制，即使被害人家属感知，在无证据证实被告人有明确的胁迫第三人的主观犯意和客观行为的情形下，以抢劫罪定罪处罚。这样定罪，不会轻纵犯罪分子，而且较之以绑架罪定性更有利于做到罪责刑相适应。

3. 劫持被害人后通过被害人以其他理由要求其家属汇款到指定账户的行为，符合抢劫罪的构成要件。从抢劫罪的犯罪对象来讲，并不要求必须是本人财物，第三人包括被害人家属的钱财，也可以成为抢劫罪的对象。例如，某甲被歹徒某乙、 某丙控制，某甲打电话给不知情的妻子，要求给歹徒某丙 1 万元，歹徒得逞后释放某甲，该案歹徒的行为应构成抢劫罪。 从取得财物的方式来看，只要汇款打入被告人指定账户，即应视为其行为既遂，而不应认为只有被告人从账户中取出钱款才应视为行为既遂。因此，被告人通过劫持被害人然后得到汇款， 符合抢劫罪所要求的当场施暴、当场取得财物的要件。

综上，关于被告人张某1与同案被告程要某、万水某、陈西某劫持被害人孔令某后取得 1．4 万元的事实，一、二审法院认定构成抢劫罪是正确的。

（撰稿：最高人民法院刑二庭 牛克乾 郭彦东 审编： 最高人民法院刑二庭 苗有水）