《刑事审判参考》（2010年第4辑，总第75辑）

[第639号]包某1贩卖毒品案-在毒品犯罪案件中，如何区别侦查机关的“犯意引诱”和“数量引诱”?对不能排除“数量引诱”的毒品犯罪案件能否适用死刑立即执行 

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二、主要问题

1. 购毒者在侦查人员控制下，以非真实交易意思，明显超出其往常交易数额向贩毒者示意购买毒品，属于“犯意引诱”还是“数量引诱”?

2. 对不能排除“犯意引诱”或者“数量引诱”的毒品犯罪案件，能否适用死刑立即执行?

三、裁判理由

（一）购毒者在侦查人员控制下，以非真实交易意思，明显超出其往常交易数额向贩毒者示意购买毒品，属于数量引诱

毒品犯罪具有较强的隐蔽性，且犯罪手段不断翻新，调查取证难度较大。针对毒品犯罪的特点和现实状况，世界各国普遍采用了特情侦破毒品案件的有效手段。实践中许多毒品案件的侦破，均存在不同程度的特情介入因素。从最高人民法院 2008年 12 月印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）有关“特情介入案件”的内容看，特情介人有三种情况：一是对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件的情形。这就是通常所说的“机会引诱”。二是“犯意引诱”， 行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。《纪要》中所说的“双套引诱”属于“犯意引诱”的一种特殊形式，是指行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱的情况下实施的毒品犯罪。三是“数量引诱”，行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪。“机会引诱”与“犯意引诱”、“数量引诱”不同，“机会引诱”仅毒品犯罪行为人提供一个实施毒品犯罪的机会，不存在实质性犯罪引诱，原则上不属于特情引诱，而“犯意引诱”和“数量引诱”均存在实质性引诱，属于特情引诱的两种情形。

区分“机会引诱”与“犯意引诱”的关键在于特情介入之前行为人是否已经具有实施毒品犯罪的主观意图。如果行为人在特情介入之前就已经具有实施毒品犯罪的主观意图，且已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪，即可认定为“机会引诱”；反之，如果行为人的犯意是在特情诱惑和促成下形成的，并在这个犯意下实施了毒品犯罪，就可认定为“犯意引诱”。

如何认定行为人在实施毒品犯罪前就具有毒品犯罪的故意，是审判实践当中的难点。对于有相关证据直接表明行为人具有毒品犯罪的主观故意的，如行为人持有毒品待售，可以直接认定行为人具有毒品犯罪的故意。但对于那些没有直接证据表明行为人具有毒品犯罪故意的，要综合行为人与具体案情予以分析判断认定。结合有关理论和司法实践，我们认为，可以从以下几方面进行综合分析认定：（1）行为人在特情介入而实施犯罪前是否有毒品犯罪行为，据以初步判断其是否有实施毒品犯罪的意图和倾向；（2）侦查机关在特情介入前，是否有足够的线索或合理的理由确信行为人有正在实施或即将、可能实施毒品犯罪的迹象，从而对其采用特情介人手段；（3）行为人实施毒品、犯罪的犯意系出自其本意、自发地产生，还是侦查机关刻意地诱惑、促成的。

”数量引诱”系行为人在特情引诱之前就已经具有实施毒品犯罪的主观故意，这种故意是一种概括性的故意，无论最终交易的毒品数量是多少，都没有超出行为人的故意范畴。在该情形下，“特情引诱”不是使行为人产生新的犯意，只是使其犯意暴露出来。“数量引诱”与“犯意引诱”的根本区别在于： “数量引诱”系行为人在特情介入之前就已经具有毒品犯罪的主观故意，而“犯意引诱”系行为人在特情介入之前没有实施毒品犯罪的主观意图。“数量引诱”与“机会引诱”的相同点是在特情介入之前行为人已经具有实施毒品犯罪的主观故意；区别在于，“机会引诱”只是提供机会，不存在实质性引诱，而“数量引诱”不仅提供机会，而且存毒品数量上还存在从小到大的实质性引诱。

本案系侦查机关利用翟某2作为特情介入破获的案件。同案被告人翟某2因贩卖毒品被侦查人员抓获后，供述了毒品的来源，并配合侦查机关抓获被告人包某1。翟某2在侦查机关控制下给包某1打电话，称要大量毒品，越多越好。在接到翟某2电话约一个半小时后，包某1携带大量毒品至约定地点，被侦查人员抓获，且在包某1家中搜出 0．7 克小包海洛因、戥子以及 64 万元现金等物。从具体情况分析，本案不属于“机会引诱”，也不存在“犯意引诱”，但不能排除“数量引诱” 的可能性，主要理由是：第一，被告人包某1此前因犯贩卖毒品罪于 1999 年 3 月 17 日被判处有期徒刑九年，具有毒品犯罪前科，系毒品再犯，具有毒品交易的倾向性。第二，根据翟某2的供述，其之前曾从包某1处多次购买毒品，且供述非常稳定，由此证明包某1之前曾有贩卖毒品的行为。第三，包某1在接到翟某2电话约一个半小时后，携带大量毒品至约定地点进行交易。在这么短的时间内提供大量毒品进行交易，说明包某1有毒品待售或者有毒品来源渠道（包供述从一名为马文忠的人那里购得毒品），其贩卖毒品的行为是十分积极的。第四， 包某1被抓获后，侦查人员在包某1家中搜出 0．7 克小包海洛因、戥子以及 64 万元现金等物。根据审判实践经验，无论包某1是持毒待售还是临时从第三人处购得毒品进行贩卖，均可以由此认定包某1本来就有贩卖毒品的故意。第五，根据包某1和翟某2的供述，翟某2供称其之前经常多次通过电话联系，从包某1处购买毒品，每次数量从 10 克到 50 克不等，但均未超过 50 克。但这次翟某2跟包某1说要多一些毒品，越多越好。包某1供称翟某2在电话中明确要购买 300 克毒品。从现有证据看，一方面，由于包某1所供毒品来源未查清，不能证明包某1持有这 300 克毒品待售；另一方面，也没有证据证明包某1已准备实施大宗毒品犯罪，因此，本案不属于“机会引诱”的情形。从包某1的供述看，翟某2要求购买 300 克毒品的数量是确定的，但翟某2这次购买毒品的数量远远超过其所供之前经常从包某1处购买的数量，不能排除翟某2为了立功而要求购买毒品越多越好的可能性，包某1是在翟某2的要求下才贩卖了数量如此之大的毒品，故本案不能排除存在“数量引诱”。

本案在讨论过程中，有观点认为，就包某1本次毒品犯罪而言， 并非被告人主动而为，其犯意是因为翟某2要求购买毒品而产生的，属于“犯意引诱”。这种观点孤立地分析被告人的犯意，不符合认定毒品犯罪的实践经验和一般规律。毒品犯罪不同于一般的犯罪，犯意的产生往往有一个持续的过程，要结合行为人本身的情况以及案件的具体情况予以综合分析认定。

（二）对被告人是否判处死刑立即执行，应当充分考虑“数量引诱”的因素

《纪要》强调，毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节，但不是唯一情节。对被告人量刑时，特别是在考虑是否适用死刑时，应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等各种因素，做到区别对待。对虽然已达到实际掌握的判处死刑的毒品数量标准， 但是具有法定、酌定从宽处罚情节的被告人，可以不判处死刑； 反之，对毒品数量接近实际掌握的判处死刑的数量标准，但具有从重处罚情节的被告人，也可以判处死刑。毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，既有从重处罚情节，又有从宽处罚情节的，应当综合考虑各方面因素决定是否判处死刑立即执行。

 特情介入是影响量刑的重要因素。根据《纪要》的规定，对于特情介入侦破的案件，应当区别不同情形予以分别处理。对因“机会引诱”实施毒品犯罪的被告人，不存在犯罪引诱的因素，应当依法处理；对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人， 根据罪责刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。对不能排除“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。

本案中，被告人包某1所贩卖毒品数量 300．7 克，已达到判处死刑的数量标准，且包某1系毒品再犯，又系累犯，依法应从重处罚，论罪可判处死刑立即执行。但根据《纪要》的规定， 考虑本案由于特情介入，存在“数量引诱”的因素，且毒品交易系在侦查机关控制下进行，毒品尚未流人社会，社会危害性相对较低，故可以从轻处罚，对被告人包某1判处死刑，可不立即执行。一、二审判处被告人包某1死刑立即执行不当，不予核准。

（撰稿：最高人民法院刑三庭 王亚凯 审编：最高人民法院刑三庭 陈学勇）