《刑事审判参考》（2010年第4辑，总第75辑）

[第642号]钱某1贪污、职务侵占案-如何理解村基层组织人员协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”

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二、主要问题

被告人钱某1作为村支书，以村集体土地需要办理国有土地使用权证为由，增收租地单位土地租金，是否属于村基层组织人员协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”?其侵吞所增收租地单位土地租金的行为，是构成职务侵占罪，还是贪污罪?

三、裁判理由

本案中，对起诉书指控被告人钱某1职务侵占部分，法检认识一致，但对指控贪污部分存在较大分歧。法院认为，对被告人钱某1的该部分行为应认定为职务侵占罪。理由如下：

（一）土管部门、村委会、租地单位之间的法律关系表明， 被告人钱某1的行为不属于从事“国有土地经营和管理”的行政管理工作

本案主体有村委会、租地单位、土管部门，厘清三主体间的法律关系，便于判定被告人钱某1的行为性质。

1. 村委会与土管部门之间存在隶属的土地管理关系。在国家土地行政管理关系中，本案鸿声村委作为被管理相对人， 完善集体土地使用、出租划拨土地使用权缴纳土地年租金，均是村委的法定义务：（1）完善用地手续。我国《土地管理法》等法律规定，集体土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；除集体企业、宅基地、村基本设施建设及公益事业外，任何单位和个人需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。而鸿声村委未经合法的集体土地征用手续就将集体土地出租给用地单位，违反了有关法律规定。因此，2004 年 10 月，当地土管部门要求鸿声村委健全、完善租用给企业使用宗地的用地手续。（2）依照国有土地使用权证行使权利，在出租划拨土地使用权时，应交纳土地年租金。村委取得的国有土地使用权证载明：土地使用人为鸿声村委，未经批准，不得转让、 抵押、出租等；用途为工业用地，不能用于其他。根据相关法律规定，鸿声村委经批准出租该划拨土地时，须办理相关手续并交纳土地年租金。本案中，当地土管部门向法院出具情况说明，表示同意村委将应当缴纳的土地租金用于村公益事业、土地复垦等，不再向土管部门缴纳。尽管事实上，村委未实际缴纳土地租金，但缴纳土地租金的义务并没有免除。这种变通做法仅是土管部门处置土地租金的方式。

2. 村委会与租地单位之间是平等的民事租赁关系。鸿声村委将集体土地出租给用地单位，双方客观上存在集体土地的租赁关系；在村委取得上述宗地的国有划拨土地使用权后，上述宗地仍由用地单位继续租用，该行为虽未经土管部门正式审核批准，但双方客观存在国有划拨土地租赁合同关系。出租人与承租人之间系土地使用权租赁关系，归属于民事合同关系， 关系双方是平等民事主体。用地单位根据村委要求向其补交的租金，不同于村委应当向土管部门交纳的土地年租金。前者是基于民事租赁关系产生的租金，是双方意思自治的结果；后者是基于行政管理关系产生的费用，体现国家意志，具有强制性。

3. 租地单位与土管部门之间无直接法律关系。鸿声村委作为国有划拨土地使用权人，在将土地出租后，应按规定向土管部门交纳土地年租金，鸿声村委是法律规定的土地年租金的交纳义务人。用地单位作为承租人，不是国有划拨土地使用权人，其没有交纳土地年租金的法定义务，而仪有依据租赁关系产生的合同义务。土管部门同意鸿声村委将应交纳的土地租金用于村公益事业、土地复垦，系土管部门对鸿声村委的意思表示，与承租单位间无直接关系。村委向承租单位增收土地租金， 充其量是其将应交纳土地年租金的出租成本，间接转嫁于租赁合同对方当事人，与土管部门行使行政管理职权无直接关联。 因此，不能就此认为村委收取土地租金是在协助行使行政管理职能。

（二）本案被告人不属于“其他依照法律从事公务的人员”

贪污罪的主体要求是国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。根据刑法有关规定，本案被告人钱某1系村委党支部书记，既非国家机关中从事公务的人员，或国有公司等单位中从事公务的人员．也非受委派从事公务的人员，或委托管理、经营国有财产的人员。钱某1的行为究竟是构成贪污罪还是职务侵占罪，关键在于其是否属于“其他依照法律从事公务的人员”。

根据 2000 年 4 月 29 日《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定的公务内容，判定本案被告人是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，最关键的一点在于其行为是否属于协助人民政府从事“国有土 地的经营和管理”工作。经分析，本案被告人钱某1的职务行为不属于协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”工作：

1. 本案被告人系以村委的名义，而非政府名义处理相关事务。所谓协助政府从事行政管理工作，是指以政府的名义参与组织、领导、监督、管理涉及人民利益和社会发展的相关国家事务和政府事务的活动。村民委员会、居民委员会是基层群众自治性组织，职责主要是管理村、居民点的集体性事务，其本身并无行政管理权能。但由于该组织能起到国家与群众的纽带作用，便于协助行政机关传达、贯彻党和国家的方针政策， 常代行部分行政管理事务，但这也仅是“协助”从事行政管理工作，因此，必须是以政府的名义。然而，本案被告人基于租赁关系向对方当事人增收租金，是以村委的名义，而不是以政府的名义。

2. 出租土地事务性质属于村务，而非公务。基层组织人员是否属于国家工作人员，以该成员是否具有依法从事公务这一本质特征来判断。如果其从事的仅是本集体组织的事务，不能以国家工作人员论。但若是其受行政机关委托，代替行政机关从事一定的行政管理事务，系依法受委托从事公务的人员， 应以国家工作人员论。而国家公务明显区别于集体组织事务。 从本质看，从事公务是公共权力的直接运用。本案中，鸿声村委将集体土地出租给用地单位并收取租金，后该土地收归国有，村委将拥有使用权的该宗土地继续出租，并增收租金，其行为始终属于从事村务性质。

（三）被告人利用职务便利，将集体收取的土地租金非法占为己有，构成职务侵占罪

争议部分被告人所占有的财产，实质上与所指控的职务侵占部分的财产，具有相同性质，均是应由集体收取的土地租金。 被告人钱某1系鸿声村委会党支部书记，具有管理本村财产的职权，其利用该职务便利，将集体财产非法占为己有，符合职务侵占罪的构成要件。故无锡市高新技术产业开发区人民法院以职务侵占罪对本案被告人的行为进行定性是正确的。

（撰稿：江苏省无锡市中级人民法院 孙炜  范莉  审编：最高人民法院刑二庭 苗有水）