《刑事审判参考》（2010年第5辑，总第76辑）

[第644号]叶某1非法持有枪支案-邀约非法持枪者携枪帮忙能否构成非法持有枪支罪的共犯

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二、主要问题

邀约非法持有枪支者携枪帮忙，能否构成非法持有枪支罪的共同犯罪?

三、裁判理由

本案审理过程中，对被告人叶某1是否与韩永杰构成非法持有枪支罪的共同犯罪存在两种意见：

一种意见认为，被告人韩某2在受邀约携枪之前已经具备非法持有枪支罪的全部构成要件，其应邀携带枪支前往帮忙只是其非法持有枪支罪的一种表现形式；被告人叶某1主观上是邀约韩某2帮忙，客观上没有实际持有枪支，只是利用了韩某2的这种原本已经存在的违法状态，并不构成非法持有枪支罪的共犯。现亦无证据证明叶某1是为其他犯罪准备工具， 不能以其他犯罪的犯罪预备定罪，故应宣告叶某1无罪。

另一种意见认为，被告人叶某1为帮他人解决纠纷而邀约韩某2携枪帮忙，主观上有非法控制、使用枪支的意图，客观上又通过韩某2实现了对枪支非法持有的状态，二人属于共同犯罪，叶某1的行为构成非法持有枪支罪。

我们同意第二种意见，被告人叶某1、韩永杰的行为构成非法持有枪支罪的共同犯罪。具体理由如下：

（一）被告人叶某1邀约非法持枪者携枪帮忙的行为具有较大的社会危害性，应认定为犯罪

行为应否认定为犯罪，需要判断该行为是否具有社会危害性，以及这种社会危害性是否已经达到应受刑罚处罚的程度。本案中，叶某1因朋友与他人发生纠纷，邀约他人携枪帮忙，使得原本放在其他地方、被他人所非法持有的枪支发生了空间的转移，被非法持有的枪支因空间和环境的改变而具有了新的潜在危险性。同时，叶某1的主观内容不仅限于简单地持有枪支本身，而且具有明确的使用枪支的意图。虽然叶某1所欲实施的其他犯罪行为尚未具体实施，甚至其本人在未到达现场前对可能发生的行为也没有明确的认识，使用枪支实施何种犯罪也因证据问题无法证实。但该情形下，不能因为最终未造成严重危害后果而否认叶某1邀约他人携枪帮忙行为的社会危害性。综上，叶某1的行为具有较大的社会危害性，应当作为犯罪处理。

（二）被告人叶某1作为邀约者与受邀持枪帮忙者具有非法持有枪支的共同犯罪故意

共同犯罪的成立要件之一是各行为人主观上具有共同故意。共同故意包括两方面的内容：一是各行为人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并希望或者放任危害结果的发生；二是各行为人在主观上具有意思联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是和他人在一起共同犯罪。非法持有枪支罪的共同犯罪，要求各行为人在主观上明知所持有的枪支为管制物品，明知自己缺乏持有枪支的合法条件和资格而持有，同时各行为人之间对持有枪支的行为具有意思联络。具体到本案中，被告人韩某2虽然在持有枪支前与叶某1并无通谋，但非法持有枪支属于继续犯，只要行为人非法持有着枪支，这种不法行为就一直处于持续状态，即一直处于犯罪过程中。叶某1明知枪支属于管制物品，其和韩某2均不具有合法的持枪资格，但却在韩某2非法持有枪支期间邀约韩携枪帮忙。叶某1主观上具有非法使用韩某2所持枪支的意图，韩某2对此表示同意，而使用枪支的必然前提就是对枪支的持有，因此，自韩某2同意携枪与叶某1一道前去帮忙之时起，二人已就非法持有枪支达成合意，形成非法持有枪支的共同犯罪故意。

对于韩某2携枪支、弹药上车时，叶某1要求韩某2将枪支交由自己保管，并让韩某2不要一起去，被韩某2拒绝并坚持自己携带枪支一同前往这一情节，有观点认为，韩某2实际上是拒绝了叶某1对枪支的直接控制和持有，叶某1虽有非法持有枪支的意图，但被韩某2拒绝而未能直接持有枪支，二人未能达成非法持有枪支的共同故意，叶某1的行为可认定为非法持有枪支罪的未遂。我们认为，如前所述，在韩某2对叶某1所提携枪帮忙的要求表示同意时，两人事实上就已经达成了非法持有枪支的共同故意，而后由谁直接持有枪支，只是具体行为方式不同，并不影响共同犯罪故意的形成，且韩某2拒绝的是叶某1对枪支单独、直接的持有。不论韩某2出于何种考虑，只要没有拒绝叶某1让其持有枪支前去帮忙的邀请，二人在非法持有枪支的行为上就达成了共同的犯罪故意。

（三）被告人叶某1通过受邀者非法持有枪支达到对枪支的间接控制，属于非法持有枪支的方式之一

本案被告人叶某1是否构成非法持有枪支罪存在争议，涉及如何理解非法持有枪支罪等持有型犯罪中“非法持有”的理解。通常认为，“非法”是指行为人不符合合法持有的主体、程序及其他条件。“持有”是指一种事实上或法律上的支配，不管持有的具体形式如何，其根本特征都是行为人对物的支配，表现为行为人与物品之间存在一种支配与被支配的关系。“持有”需要具备两个要素：一是行为人在主观上对该物品具有支配意思；二是行为人在客观上对该物品具有支配力。二者紧密联系，构成了持有支配关系的完整内容。持有的具体方式，既可以是行为人本人随身携带，放在自己的住处或工作场所加以隐藏、保管，也可以表现为将物品委托他人保管或出租、出借给他人使用、保管等；既可以是公开持有，也可以是秘密持有；既可以是一人单独持有，也可以是两人以上共同持有；既可以是行为人直接持有，也可以是行为人通过实际持有人能够控制和使用枪支的间接持有。总之，持有从本质上说表现为行为人对特定物品的一种支配力、控制力，但无需特定物品必须处于行为人的物理力的控制之下。 即使物品与行为人的人身或住所相分离，根据事实，只要物品实际上归行为人所支配、控制即可构成持有。在具体案件中判断行为人对管制物品是否存在事实上的控制、支配关系，应当根据行为时的时间、地点、场合、 管制物品的具体性质、特点、数量、种类等各种客观因素综合予以判断。

 就本案而言，被告人叶某1明知被告人韩某2非法持有枪支，还让其携带枪支上自己的车前去帮忙，目的是要利用韩某2的枪支，韩某2也正是为了帮助叶某1而携带枪支，二人相互配合、协助，使叶某1通过韩某2实现了对枪支的间接控制。枪支究竟由谁具体持有的状态，并不影响共同犯罪的构成。因此，在共同犯意支配下对枪支的间接控制也应认定为对枪支的非法持有。

综上，被告人叶某1因介人他人纠纷而邀约本已构成非法持有枪支罪的被告人韩某2携枪帮忙，其行为构成非法持有枪支罪的共同犯罪，成都市两级法院对叶某1的定罪处罚是正确的。

（撰稿：最高人民法院刑四庭何春燕 四川省成都市中级人民法院刘 东 审编：最高人民法院刑四庭 耿景仪）