陈兴良《注释刑法全书》2022版第77页：因被害人谎称报案而停止实施犯罪，属于因意志以外的原因而未得逞，构成犯罪未遂，不应认定为犯罪中止。节选《刘某1、刘某2强奸案》裁判说理部分，仅为个人学习、研究和说明问题，如有侵权，立即删除：

《刑事审判参考》（2010年第6辑，总第77辑）

[第658号]刘某1、刘某2强奸案-欠缺犯意联络和协同行为的同时犯罪，不能认定为共同犯罪

二、主要问题

1. 欠缺犯意联络和协同行为的同时犯罪，能否认定为共同犯罪?

2. 在被害人谎称报案的情况下，如何认定犯罪的未完成形态?

三、裁判理由

（一）被告人刘某2与刘某1欠缺犯意联络和协同行为， 不构成共同犯罪

根据我国刑法第二十五条第一款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。一般认为，共同犯罪必须具备主观上的共同犯罪故意和客观上共同犯罪行为两个必要条件 共同的犯罪故意主要是指各行为人之间必须存在关于共同实施特定犯罪行为的犯意联络 共同的犯罪行为主要是指各行为人在犯意联络的基础上共同实施相应的犯罪行为。

实践中 对其同犯罪故意的认定需要关注以下两个方面的内容：一是共同犯罪故意的认识因素和意志因素；二是共同犯罪人之间的犯意联络。具体言之，共同犯罪故意的认识因素是指各行为人对本人和他人共同实施的犯罪行为所具有的社会危害性的认识，共同犯罪故意的意志因素即各行为人在认识到共同犯罪社会危害性的基础上决意共同实施犯罪行为，希望或者放任共同犯罪危害结果发生的心理态度，而共同犯罪的犯意联络则是指各行为人关于相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通，这种意思沟通可以采用明示或者默示的方式进行，其实质上是指各行为人共同实施特定犯罪行为的“合意” 共同犯罪行为人必须对共同犯罪具有故意 但如果各行为人之间欠缺相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通，则不构成共同犯罪 只不过是同时犯 作为单独犯只对自己所实施的犯罪行为承担责任。

本案中 当粟贵兵称刘某乙与刘某甲是在社会上玩的女人时，黄某3即提出将刘某乙、刘某甲分别带出去发生性关系， 刘某1 刘某2等人均表示同意并分别伙同他人将二被害人带出去意图发生性关系，此种情形下不能认定刘某2与刘某1具有共同的强奸犯罪故意，理由如下：首先，刘某2与刘某1事先并无明确的强奸犯罪故意。认识和意志因素是行为的指引，而行为是认识和意志二因素的客观反映和外在表现。本案中， 刘某2与刘某1事先不具备共同强奸犯罪的认识和意志因素， 并无确定的强奸犯罪故意 在粟贵兵称刘某乙与刘某甲是在社会上玩的女人时 刘某1与刘某2等人即认为在社会上玩的女人就可以随便与之发生性关系，正是基于这种想法，刘某1与刘某2对黄某3提出将被害人分别带出去发生性关系的建议表示同意 虽然刘某2与刘某1均有与二被害人发生性关系的意图，并就此达成合意，但并无证据证实二被告人存在强奸二被害人的故意，亦不能推定二被告人存在强奸二被害人的故意。其次，刘某2与刘某1没有就共同实施强奸犯罪进行犯意联络。刘某1与刘某2系在分别伙同他人将二被害人带出去后 在意图与被害人发生性关系时因遭被害人反抗而产生的强奸犯罪故意，可见，二被告人的强奸犯罪故意是分别形成的，也是在不同的时间形成的。同时，刘某2与刘某1系分别伙同他人将被害人带走，在不同的时间、空间针对不同的侵害对象采取不同的手段、行为方式，并无协同实施强奸犯罪的意思沟通和具体行为。如二被告人意图共同实施强奸犯罪，则选择相同的时间、地点更加便于犯罪行为的实施。期间，二被告人虽有电话联络，但仅是相互询问对方的进展情况，并非进行意思沟通，故不能认定双方存在共同实施强奸犯罪的合意。

根据主客观相统一的原则，共同犯罪的成立除需具备共同的犯罪故意之外，还要求各行为人在客观上具有协同行为，各行为人基于犯意联络，通过相互协作和配合实施特定的犯罪行为，共同实现预期的犯罪日的，才成立共同犯罪。各行为人的协同犯罪行为彼此联系 互相配合 作为一个有机统一的整体，与犯罪结果之间均存在刑法上的因果关系 这也是整体论哲学理念之下共犯的归责基础。

本案中，黄某3提议将二被害人分别带出去发生性关系， 后刘某1与黄某3将刘某甲带至“左岸贵宾楼” 并采取暴力和威胁手段对刘某甲实施轮奸 刘某2与刘进明则将刘某乙带至松坡公园并着手对刘某乙实施强奸行为 此种情况下不能认定刘某1与刘某2具有共同强奸的行为，理由如下：首先，从犯罪事实的构成要素上看，刘某1与刘某2实施强奸犯罪的时间、地点及侵害对象不同，各自独立形成一个完整的强奸犯罪事实。其次，从共同犯罪必须具备的协同行为上看，刘某1与刘某2各自实施的强奸犯罪之间不存在相互联系和配合，刘某1与刘某2系分别伙同他人实施强奸行为，侵害的对象不同， 各自的强奸行为彼此独立 分开进行 不存在互相利用 补充、分工和配合等关系。最后，刘某1与刘某2各自的强奸犯罪行为与对方的强奸危害后果之间不存在因果联系，刘某1伙同黄某3将刘某甲带至“左岸贵宾楼”并对其实施轮奸的行为与刘某甲被轮奸这一危害后果之间存在刑法上的因果联系 而刘某2的行为与该危害结果之间并不存在刑法上的因果关系。同理，刘某1的行为与刘某2实施的强奸行为所造成的危害结果之间也不存在刑法上的因果联系。 

综上，被告人刘某2与刘某1在主观上没有共同的强奸故意，客观上也没有共同的强奸行为，故不构成共同犯罪。作为同时犯罪，二被告人只对自己所实施的犯罪行为承担责任。

（二）被告人刘某2在已着手实施强奸犯罪的情况下，因意志以外的因素未能得逞，应认定为犯罪未遂

我国刑法第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”第二十四条第一款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”犯罪未遂与犯罪中止均是犯罪的未完成形态 日本刑法理论将前者称为障碍未遂，将后者称为中止未遂。我围刑法理论界通说以行为人是否自动停止犯罪行为的实施为前提 并基于以下标准对两者作出区分：“能达目的而不欲”为犯罪中止，“欲达日的而不能”为犯罪未遂。在司法实践中，可以从犯罪停止原因及行为人心理状态两个方面区分犯罪未遂与犯罪中止。具体言之，犯罪未遂是指行为人南于意志以外的原因而没有得逞。一方面，这种意志以外的原冈违背行为人的犯罪本意 行为人当时在主观上并非主动停止犯罪行为 而是在该原因的影响下被动地停止犯罪行为；另一方面，这种意志以外的原因足以阻止行为人的犯罪意志，作为一种客观障碍导致行为人无法继续实施犯罪行为 进而避免行为人所追求的犯罪结果出观。相比之下，犯罪中止是指行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂，但基于自己的意志决定自愿放弃原来的犯罪意图，不再希望犯罪结果的发生。

本案中，被告人刘某2已经着手实行强奸犯罪，但由于意志以外的原因而没有得逞，故应认定为犯罪未遂，理由如下： 首先，刘某2已经着手实施强奸犯罪，刘某2伙同他人将刘某乙带至松坡公园后，强行抱住刘某乙并欲与其发生性关系，遭到刘某乙反抗后仍欲与其发生性关系，可以认定刘某2已经着手实施强奸犯罪。其次，刘某2停止强奸犯罪系其意志以外的原因所致刘某2两次强行抱住刘某乙欲对其实施奸淫，均因意志以外的原因未能得逞。第一次系红公园门口台阶处，因有人打着手电筒往刘某2处走来 这一客观障碍导致刘某2不便亦不敢实强奸行为，遂被迫停止犯罪。第二次系在公园附近一小山旁，刘某2强行抱住刘某乙欲与其发生性关系，遭到刘某乙反抗并被刘某乙咬了一口，正在此时刘某2接列刘某1的电话，同时刘某乙也接到电话，并在接听后对刘某2、刘进明谎称其已经让学校的班主任老师报警，被害人接听电话许称已报警这一原因导致刘某2不敢继续实施强奸犯罪，可见，刘某2两次均因自己意志以外的原因而停止犯罪 且上述原因均违背其犯罪本意。最后，上述原因作为客观障碍足以阻止刘某2的犯罪意志。刘某2第一次系在他人经过的情况下停止强奸犯罪，因经过的路人极有可能发现刘某2及被害人，导致其犯罪风险增加，故这一客观障碍足以阻止刘某2的犯罪意志。刘某2第二次系在被害人接听电话后称已经通知他人报案的情况下停止强奸犯罪，有观点认为，刘某2的行为属于犯罪中止。

理由是：在刘某2在实施强奸犯罪的过程中，被害人接听电话并称已报警的情况不足以阻止刘某2继续实施强奸行为 刘某2系自动放弃犯罪，属于犯罪巾止。结合本案情况，以行为人的认识状态为标准进行判断，尽管被害人系谎称报案，但刘某2并未听清被害人的通话内容，故对被害人报案的说法信以为真。在刘某2当时的认识状态下，如果继续实施强奸犯罪，极有可能被警方逮捕，这一客观障碍亦足以阻止刘某2的犯罪意志，该情况不但得到刘某2供述的证实，而且得到刘某2行为的证实，刘某2在被害人声称报案后随即停止犯罪行为，并将被害人送到安全地点。综上，刘某2的行为不属犯罪中止，应认定为犯罪未遂。

（撰稿 湖南省邵阳市中级人民法院 陈建军 最高人民法院刑三庭 刘静坤 审编：最高人民法院刑三庭 罗国良）