《刑事审判参考》（2011年第1辑，总第78辑）

[第665号]陈某1复制、贩卖淫秽物品牟利案-以手机存储卡为载体复制淫秽物品牟利的行为应如何定罪处罚

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：

二、主要问题

1. 被告人以牟利为目的，将手机存储卡作为载体复制淫秽物品，应如何定性?

2. 被告人电脑硬盘中查获的淫秽物品的数量是否应计入犯罪数量?

3. 在他人手机存储卡内复制淫秽物品的数量应适用何司法解释作为定罪量刑的标准?

三、裁判理由

随着打击手机淫秽色情行动力度的加大，以及对手机网站监管制度更加完善，打击的法律依据更加完备，通过手机淫秽网站传播淫秽物品的行为受到一定程度的控制，网络环境得到净化。但同时部分犯罪分子采取“线下”传播淫秽物品的方式来逃避监管，一些手机服务网点的经营者将淫秽物品存储在电脑或移动硬盘中，在顾客到其店中购买或维修手机时，有偿地向顾客的手机存储卡内复制淫秽物品。这种方式隐蔽性强，社会危害性大。第一，由于手机网点经营者与手机用户之间对复制淫秽物品的行为存在合意，双方都会对行为保密，使得此种行为隐蔽性更强，受到处罚的可能性极小。第二，该种复制方式，不需要经过网络，直接从一个存储介质到另一个存储介质， 使监管变得更加困难。第三，手机经营网点大多分布于人员流动性强的地方，通过向手机存储卡等移动存储介质中复制淫秽物品，用户不仅花费少，而且比网上下载更加方便。第四，目前我国的手机用户量居世界第一，且青少年已逐渐成为手机用户的主流人群，诸多手机网点位于校园周边，服务对象大多是校园学生，这种方式对青少年的危害性极大。因此，准确地利用刑法规制该种行为十分重要。

（一）被告人以牟利为目的，将手机存储卡作为载体复制淫秽物品，应以复制、贩卖淫秽物品牟利罪定罪处罚

本案涉及的是刑法第三百六十三条第一款之规定制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，该罪名为选择性罪名。 在案件审理中，关于如何定罪存在三种意见：

一是行为人通过复制淫秽物品的方式牟利，复制淫秽物品牟利罪这一罪名已经可以涵盖其犯罪构成；

二是行为人复制淫秽物品的行为是为了获取物质利益，属于贩卖行为不可分割的组成部分，应定贩卖淫秽物品牟利罪；

三是复制、贩卖淫秽物品牟利罪是选择性罪名，应根据行为人实际实施的行为确定罪名，行为人向他人手机存储卡内复制淫秽物品并收取费用，实施的是复制、贩卖两个行为，应定复制、贩卖淫秽物品牟利罪。

我们同意第三种意见。所谓选择性罪名，是指刑法分则条文把两种以上具有独立意义但又紧密联系的犯罪行为、犯罪主体或者犯罪对象规定在一起而形成的罪名，只要符合其中之一即可构成犯罪，如符合两种或两种以上条件，仍为一罪，不实行数罪并罚：我国现行刑法中共有选择性罪名 140 余个，占全部罪名的 33％。选择性罪名大概包括以下七种类型：行为选择性罪名（如出售、购买、运输假币罪），对象选择性罪名（如倒卖车票、船票罪），手段选择性罪名（如组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪），主体选择性罪名（如国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪），行为与对象同时选择性罪名（如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪），手段与对象同时选择性罪名（如非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪），主体与行为同时选择性罪名（如辩护人、诉讼代理人毁灭证据、 伪造证据、妨害作证罪）。本罪即为行为选择性罪名，应根据被告人的行为来确定罪名。本案中，被告人陈某1通过向顾客的手机存储卡内复制淫秽视频，赚取了 30 元钱，实施了复制、贩卖两种行为，定复制、贩卖淫秽物品牟利罪可以准确地体现出被告人的行为特征。且选择性罪名都为一罪，将两个行为并列并不会加重行为人的罪责，故应将体现被告人行为特点、行为特征的罪名在法律文书中予以引用，依法以复制、贩卖淫秽物品牟利罪对被告人定罪量刑。

（二）被告人电脑硬盘中查获的淫秽物品的数量应计入犯罪数量

本案被告人陈某1因向他人的手机存储卡内复制了 254 个淫秽视频文件而被抓获，公安机关当场从其电脑中查获淫秽视频文件 346 个。关于陈某1电脑硬盘中查获的淫秽视频文件是否计入犯罪数量，审理中存在不同意见：

一是被告人电脑等存储设备中查获的视频文件数量应计入犯罪数量。其为牟利而将淫秽视频文件复制在电脑中存储，可以证明其将存储的视频文件用于复制贩卖，该行为应认定为犯罪行为。

二是电脑等存储设备中查获的视频数量不应计人犯罪数量。由于没有证据证明被告人对电脑等存储设备中查获的视频文件也实施了复制贩卖行为，而单纯持有淫秽物品的行为不能入罪，如计入犯罪数额，会导致罪行失衡，故应只作为量刑情节考虑。

我们同意第一种观点，将被告人电脑中储存的淫秽视频文件计入复制淫秽物品的数量。原因在于：第一，被告人作为手机网点经营者，其电脑并不是放在私人场所，而是置于营业场所中，其电脑中储存的淫秽视频文件是为了通过复制的方式牟取利润，并不是为了个人欣赏。行为人储存于电脑内的淫秽物品，可推定为属于准备向他人复制淫秽物品的一部分。第二， 虽然以手机存储卡为载体复制淫秽物品的传播范围较通过公共网络传播范围小，对象也是特定的购买、维修手机或手机存储卡的人，但在实践中已出现了多宗以此行为方式进行牟利的案件，这种行为方式不仅隐蔽性强、潜在的社会危害性大，而且因手机存储卡的容量有限，一般实际复制的淫秽视频文件并不多，如只以抓获时复制在手机存储卡中的视频文件数量来量刑，而电脑中储存的不计入犯罪数量，则放纵了犯罪，不能更好地运用刑法来规制此类行为，也不能体现罪行相适应原则。 在量刑时，除被告人向他人手机存储卡内复制的淫秽视频文件数量外，电脑中储存的也应计入犯罪数量。本案中，被告人陈某1复制淫秽物品的数量，就是以公安机关从陈某1电脑中查获的 346 个淫秽视频文件作为量刑的数量标准。

（三）在他人手机存储卡内复制淫秽物品的数量应适用

《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作为定罪量刑的标准关于淫秽物品的数量标准，现行法律中有两个司法解释涉及：一个是 1998 年 12 月 23 日施行的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》），其中规定了制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带、淫秽音碟、录音带、 淫秽扑克、书刊、画册、淫秽照片、画片的定罪量刑标准；一个是 2004 年 9 月 6 日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中规定了利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息、通过声讯台传播淫秽语音信息的定罪量刑标准，其中淫秽电子信息包括淫秽电影、表演、动画等视频文件，淫秽音频文件，淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等。

对本案被告人的犯罪行为应以何解释作为定罪量刑的标准，实践中存在两种意见：

一是手机属于移动通讯终端，可根据《解释》第一条第一款第一项的规定定罪处罚；

二是将淫秽视频扩张解释为淫秽影碟的一种，可根据《非法出版物解释》 第八条的规定定罪处罚。

以手机存储卡为载体复制淫秽物品牟利的犯罪，具有新的特点，其行为方式介于《解释》和《非法出版物解释》规定的行为之间。我们同意第二种意见，以《非法出版物解释》规定的数量作为定罪量刑的标准。原因如下：第一，《解释》只适用于通过特定途径，即通过互联网、移动通讯终端、声讯台实施的淫秽物品犯罪。其规定的“利用移动通讯终端”实施淫秽物品犯罪，主要是指通过手机等通讯终端的通讯功能。发送淫秽文字短信或带有影像、声音、图片、文字的淫秽多媒体信息的情形：手机属于移动通讯终端，但本案的被告人并未利用手机的通讯功能，而是利用手机的附属设备手机存储卡的存储功能，采用复制方式出卖淫秽物品：所以本案被告人的行为方式， 更贴近于《非法出版物解释》规定的复制以实物为载体的淫秽物品的行为。第二，《解释》制定的目的是“为依法惩治利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品、通过声讯台传播淫秽语音信息等犯罪活动”，从该司法解释的目的来看，打击的对象系通过公共网络传播淫秽信息的行为人，因为该类犯罪具有传播的广泛性、迅速性和对象不特定性等特征，所以司法解释规定了较低的定罪量刑数额起点，增加了打击力度。如《解释》复制淫秽视频文件 20 个即可定罪处罚，而《非法出版物解释》复制淫秽影碟 50 张至 100 张以上的才可定罪处罚。从本案复制淫秽物品牟利的数量、传播对象、危害后果等来看，适用《非法出版物解释》也有利于实现罪刑均衡。故通过向他人手机存储卡内复制淫秽视频短片的方式贩卖淫秽物品牟利的，应按《非法出版物解释》的规定定罪量刑。本案中，被告人陈某1复制淫秽视频 254 个，电脑中储存淫秽视频 346 个，以其电脑中储存的视频数量作为量刑依据，根据《非法出版物解释》第八条第一款之规定，陈某1依法被判处有期徒刑二年，缓刑三年。陈某1的辩护人提出的未达到刑事犯罪的定罪标准，陈某1的行为不构成犯罪的辩解， 与查明的事实不符，不能成立。

（撰稿：最高人民法院刑三庭肖 辉  王亚凯  审编：最高人民法院刑三庭 罗敏）