《刑事审判参考》（2011年第1辑，总第78辑）
[第668号]张某1传播淫秽物品牟利案-利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪的行为方式与罪名认定及该类犯罪的数量认定
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二、主要问题
1. 利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪的行为方式与罪名如何认定?
2. 利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪的数量如何认定?
三、裁判理由
（一）利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪的行为方式与罪名认定
刑法第三百六十三条第一款规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，制作、复制、 出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。该条是一个选择性罪名， 客观上表现为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。 如果行为人单独实施其中一种行为，则以该行为确定罪名。如果行为人同时实施其中几种行为，则要注意区分。例如，出于牟利目的，既制作又贩卖、传播的，则只定制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，不实行数罪并罚；如果既复制又传播，但复制并非单独实现牟利，而是为了传播，是实现传播牟利的途径或方式，则宜单独定传播淫秽物品牟利罪。该条涉及的罪名必须以牟利为目的，至于行为人是否已经实际取得利益，则不影响该罪名的成立。
相对于传统的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利犯罪，利用互联网、移动通讯终端实施淫秽电子信息犯罪的行为方式具有特殊性，种类更为丰富，主要表现为对淫秽电子信息的加工、合成、分拆、压缩、下载、上传、张贴、发送、 发布等。根据 2004 年 9 月 6 日最高人民法院、最高人民检察院公布实施的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款的规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、 出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（1）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；（2）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；（3）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；（4）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（5）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；（6）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；（7）数量或者数额虽未达到第（1）项至第（6）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（8）造成严重后果的。可见，《解释》仍然采用了刑法第三百六十三条第一款规定的制作、复制、 出版、贩卖、传播五种行为方式，从而体现利用互联网、移动通讯终端实施的新型淫秽电子信息犯罪行为方式的非法性特征。
当然，《解释》规定的制作、复制、出版、贩卖、传播五种行为方式与传统淫秽物品犯罪的行为方式有所区别。其中， “制作”，主要指录制、摄制、加工、分拆、改编、压缩等产生新的淫秽电子信息的行为。如拍摄一部新的视频，将一部视频分拆成多部，将若干淫秽图片加工成一部动画等，这些新的淫秽电子信息无论在内容上还是形式上都与原有的淫秽电子信息不同。“复制”，主要指通过拷贝、下载、转存等方式将原已存在的淫秽电子信息制作成一份或多份的行为，原有淫秽电子信息在内容和形式上都未发生改变。如将互联网上的淫秽视频、图片下载到计算机中，将计算机中的淫秽图片转存到移动硬盘中等。“出版”，主要指将淫秽电子作品编辑、加工后，通过复制向公众发行的行为，多表现为将选择、编辑加工好的作品登载在互联网上或通过互联网发送到用户端，供公众浏览、 下载或使用的在线传播行为。“贩卖”，主要指通过互联网有偿转让淫秽电子信息，以获取物质利益的行为。如通过向网站会员收取费用，让会员在线观看淫秽视频或下载淫秽图片等。“传播”，主要指通过在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽电子信息让不特定或者多数人感知到，以扩大淫秽电子信息的影响范围。例如，将淫秽网站链接发送到论坛，将淫秽图片群发到邮箱，在聊天室里发布淫秽文章，在网站上发布淫秽视频、图片以供下载等。实践中，绝大多数利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪都采用了传播的方式，并且同样的淫秽电子信息可以采用制作、复制、出版、贩卖、传播等不同的行为方式。
本案中，被告人张某1在其网站上提供淫秽视频、图片文件，吸收包月会员和影币会员，并采取收费或点击广告获取其网站“影币”的下载方式，使其网站上的淫秽视频、图片共被下载、浏览 7 万多次，淫秽视频、图片的影响范围大大扩大，张某1非法获利约 3000 余元。张某1传播淫秽电子信息的行为特征明显，其主观上具有牟利目的，客观上也实际取得了非法利益，故认定被告人张某1犯传播淫秽物品牟利罪正确。当然，张某1在向其网站上传淫秽视频、图片文件之前，必然会有下载、拷贝、转存等“复制”淫秽视频、图片的行为，其也让用户交纳会员费或点击广告获取“影币”，以便用户在线观看或下载淫秽视频、图片，具有“贩卖”的一些行为特征。但本质上，张某1“复制”淫秽视频、图片的行为是为了实现其“传播”该类淫秽电子信息牟利的目的，是实现“传播”牟利的手段或途径，应被传播行为所吸收；张某1所经营网站上的收费制会员仅 13 名，并未达到《解释》第一条第一款第五项规定的构罪标准，其让网站浏览者通过点击广告获取网站“影币”成为“影币”会员，进而利用“影币”在线观看或下载淫秽视频、图片，实质上是通过增加广告点击量及扩大淫秽电子信息的影响范围，来实现其传播淫秽电子信息牟利的目的。其并未直接向会员收取费用，而是靠增加广告点击量赚取广告商的费用，故本质上还属于“传播”的行为方式。因此，一审法院对被告人张某1以传播淫秽物品牟利罪定罪准确。
（二）利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪的数量的认定
在办理以牟利为目的实施的淫秽电子信息犯罪案件过程中，有关淫秽电子信息数量的证据，不仅是基本的定罪证据， 也是重要的量刑证据。因此，对这类证据的收集、固定和审查、 判断，应当格外重视。
《解释》第一条、第二条规定了以牟利为目的实施的淫秽电子信息犯罪的定罪标准和量刑标准。《解释》第二条规定，实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第一项至第六项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。
对于淫秽电子信息的数量标准，根据上述两条的规定，可作以下理解：
1．（1）第一条第一款第一项规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件的定罪标准。淫秽电影、表演、动画等视频文件都具有综合了画面、声音、文字等多种表现形式的特点，其相互之间应该是并列关系，因此规定了统一的数量标准，即应达到 20 个以上。（2）第三项规定的淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等都具有通过静态的形式反映淫秽电子信息内容的特点，其相互之间也应是并列关系，因此也规定了统一的数量标准，即应达到 200 件以上。（3） 无论淫秽电影、表演、动画等视频文件的持续时间长短，只要属于该类视频文件，就可共同计算数量。1件淫秽电子刊物可能包括许多淫秽图片、文章等，但仍然按照1件计算：按件计算的淫秽电子刊物，与单独成张的淫秽图片、单独成篇的淫秽文章共同计算数量。（4）淫秽电子信息的被点击数应尽量以可查实的实际被点击数为准。实践中，有些网站为了造势，将计数器设置为从某一个数字（如 1 万次或 10 万次）开始；有人出于恶意，在短时间内疯狂点击他人的淫秽电子信息，使被点击数猛增。在计算被点击数时，那些有证据证实确为虚增的、不正常的数量应从被点击总数中扣除。（5）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员数都会在相应的计算机系统数据库中有所记录，因此，该类数量的证据相对容易取证， 以取得的记录数据来证明犯罪事实、衡量犯罪的危害程度，可靠性较高。（6）如果行为人涉案的数量或数额未达到第一条第一项至第六项规定的标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的，应当追究其刑事责任。假设行为人以牟利为目的，传播了 60 个音频文件，所经营网站上淫秽图片的实际被点击数达到7000 次，其数量虽未达到第二项、第四项的标准，但分别达到了该两项标准的一半以上，应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
2. 制作、复制、出版、贩卖、传播五种行为方式之间是并列关系，第一条第一项几类淫秽视频文件和第三项几类淫秽电子信息之间也是并列关系，在计算淫秽电子信息的数量时， 要综合考虑这些并列关系，具体分析。如行为人制作了 20 个动画视频文件，又将其传播的，视频文件的数量不能重复计算， 只计算 20 个即可：如行为人复制了 100 张淫秽图片，又传播了 150 篇淫秽文章的，该二类淫秽电子信息的数量应累计计算，行为人共计复制、传播了 250 件淫秽电子信息。即对同一类文件不重复计算，并列的不同类文件累计计算。
3. 根据第二条的规定，数量或者数额达到第一条第一款第一项至第六项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。
4. 第一条第一款规定的各项之间属于并列关系，均系法律评价该类犯罪情节的要素，只要其中一项达到相应的法定标准，就应以相应的罪名定罪处罚。同理，只要其中一项达到第二条规定的法定标准，就应当依法定罪，并依法认定为“情节严重”或者“情节特别严重”。
有关淫秽电子信息数量的证据均系电子证据，在收集、固定的方式上具有特殊性。我们在办理利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪案件时，一定要注意结合电子证据的特点，对相关证据尤其是鉴定结论进行严格审查，相关鉴定结论一定要由具备鉴定资质的鉴定机构作出，要对鉴定的程序、依据、结论及鉴定文书的形式要件等进行严格审查，以做到对该类犯罪中被告人的罪与非罪、是否属于“情节严重”及“情节特别严重”的正确认定。
本案中，被告人张某1在其色情网站上提供视频文件共计1024 件，图片文件共计 2112 个，经鉴定，其中淫秽视频文件共计 929 件，淫秽图片文件共计 l677 件。其网站上包月会员共计 13 名，影币会员共计 27394 人。截至 2009 年 4 月 20 日，其网站上淫秽视频、图片共被下载、浏览 73537 次，张某1非法获利 3000 余元。被告人张某1以牟利为目的，传播淫秽电子信息的数量分别达到《解释》第一条第一款第一项、第四项、 第五项的法定标准和第二条的法定标准，其行为构成传播淫秽物品牟利罪。其中，传播淫秽视频文件 929 件，应当被认定为“情节特别严重”。据此，一审法院对被告人张某1以传播淫秽物品牟利罪判处有期徒刑十一年，并处罚金一万一千元的定罪准确，量刑适当，审判程序合法。二审法院依法作出驳回上诉、维持原判的裁定是正确的。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 管延青 审编：最高人民法院刑三庭 罗敏）
