《刑事审判参考》（2011年第1辑，总第78辑）

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[第672号]宋某1传播淫秽物品、敲诈勒索案-将与他人 X 交的视频片段上传至个人博客的行为如何定性 

二、主要问题

自己与他人 X 交的视频是否构成淫秽电子信息?将自己与他人 X 交的视频片段传至个人博客的行为应如何定性?

三、裁判理由

本案中，被告人宋某1将所拍摄的其与他人 X 交的视频片段上传到个人博客上的行为已构成传播淫秽物品罪。在分析其行为性质时，主要涉及两个问题：一是自己与他人的性行为视频是否构成淫秽电子信息；二是上传至个人博客的行为是否构成传播行为。

（一）自己与他人X 交的视频是否构成淫秽物品

刑法第三百六十七条规定：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”其中，“淫秽”被解释为“具体描绘性行为或露骨宣扬色情”。

司法实践中应从哪些方面判断某一作品是否是淫秽物品? 美国最高法院的判例或许可以为我们提供参考。在 1957 年Roth 诉合众国案中，美国最高法院第一次就淫秽的定义正式作出裁定，布伦南法官提出后来被称为 Roth 案原则的认定淫秽的新原则：（1）区别性和淫秽应从作品整体而不是个别片段为标准来判断。淫秽不仅涉及性，更重要的是描述性的方式只是为了激起色欲。（2）只有当出版物不仅影响了未成年人在内的特别容易受到影响的人，而且影响了平常人、正常人，才能认定为淫秽。（3）被认为是淫秽的出版物必须触犯当代社会的道德标准。

一般认为，我国最完备、最具体、最有影响的关于淫秽物品的非刑事法律专门性文件是1988 年12 月新闻出版署制定的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》，根据此暂行规定， 淫秽的具体内容有以下几个方面：（1）淫亵性地具体描写性行为、X 交及其心理感受；（2）公开宣扬色情淫荡形象；（3）淫亵性描述或者传授性技巧；（4）具体描写少年儿童的性行为；（5） 淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；（6）其他令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写。另外，此规定称的普通人是指生理和精神正常的成年人。

我国法律文件中虽对淫秽的规定采取了具体列举不同情形的表述方式，但结合刑法的相关规定，并参照上述美国最高法院的判例对淫秽物品的界定，我们可以看到对淫秽物品的判断需从以下几个方面进行：第一，某一作品是否系淫秽物品， 应当从作品整体进行判断。淫秽作品必然描写性，但并非描写性的作品即为淫秽作品。我国刑法也规定，“包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品”。第二，对性的描写具有“淫亵性”，其目的仅仅在于刺激人的性欲而不具有任何文学或艺术价值，甚至是以令人厌恶的方式进行描写。《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》中上述定义第一、三、五、六项均使用“淫亵性”这一限定词，正是从描写性行为的动机角度所作的限制。第三，普通人标准。《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》第六条所称淫秽物品包括“其他令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写”。这一条既是兜底条款，对前述五项不曾列举的情况作一概括，也是对前面五项行为性质的总结，即前五项所列举的各种内容均同时具有“令普通人不能容忍”的性质。该规定还称“普通人是指生理和精神正常的成年人”。这与美国判例中所称平常人、正常人有异曲同工之处。未成年人因其生理和心理发育尚不成熟，更容易受到对性行为描写的影响，认定被刑法所禁止的淫秽物品的标准要高于对未成年人的影响，应当以普通人为标准。

正是淫秽物品描写性的方式“令普通人无法忍受”这一重要判断标准．表明淫秽物品的危害在于对他人产生的不良影响，可以说这一标准隐含着淫秽物品的一个基本特性：淫秽物品必然是已经进入他人视野或以此为目的，必然与社会成员发生联系，已经或可能对他人发生影响。如果该物品仅仅是个人私有，除所有人外根本不可能有他人接触到，物品便不进入法的领域，不涉及法律上的评价，不会产生淫秽物品的问题。

本案中，被告人宋某1用手机拍摄自己与被害人高某某的性行为的片段，这一视频的内容系对性行为的直接描述。如果这一视频仅是个人私藏，根本不进入公众视野，自然不会涉及淫秽物品的问题。但宋某1将该视频片段置于网络，任何访问该网址的人皆可看到，这样的视频是对社会公序良俗的违背，法律必然要对该视频的性质作出评定。那么，作为直接描述性行为的视频片段，其性质无疑是淫秽物品。

（二）宋某1将 X 交的视频片段上传至其个人博客上的行为构成传播行为

个人博客是一种通常由个人管理，不定期张贴电子信息， 并可被不特定人随意浏览的网页，浏览者也可对博客内容进行转载、传播。博客上面的内容虽是个人发表，但并不仅仅是纯粹个人思想的表达和生活琐事的记录，而是私人性和公共性的有效结合，所提供的内容可用来交流，可包容整个互联网。个人博客的网页，除非个人设定仅可本人浏览，否则即是面对不特定的多数人，博客上的内容便具有传播的可能性。博客主人将某一文件上传至博客的行为，本身便是一种传播行为。本案中宋某1将其与高某某的性行为的视频片段上传至博客，并将网址告知他人，导致该网址在短时间内点击量超过 3 万次，在客观上也造成了在不特定人群中传播的后果。

根据 2004 年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、 出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，不以牟利为目的，利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息，淫秽电子信息被点击量达到2 万次以上的，构成传播淫秽物品罪。

在本案中，从客观行为来看，宋某1客观上实施了将淫秽视频上传至互联网，通过网络进行传播的行为，并且该淫秽信息点击量已超过 3 万次，已达到上述《解释》所规定的数量标准， 其犯罪行为已经既遂。即使宋某1随后将该视频删除，也只是既遂后的行为，不影响犯罪构成，仅可作为量刑情节考虑。这种将淫秽视频上传至博客供他人点击的传播行为是一种持续行为，当点击量达到法律规定的标准时已构成犯罪既遂，在构成既遂后行为仍可继续下去，而仍然只构成一罪。从主观心态来看，宋某1对传播行为持故意的心理状态，即明知道自己行为会产生传播淫秽信息的结果而积极实施该行为。至于宋某1主观上是否还有报复或其他目的，不影响对故意的认定。综上，宋某1的行为完全满足了传播淫秽物品罪的构成要件。

在传播淫秽物品罪已既遂的情况下，宋某1以删除该淫秽视频为要挟，要求被害人向其支付人民币 30 万元，其行为又构成敲诈勒索罪，应数罪并罚。但因宋某1意志以外的原因未能得到该笔钱财，系犯罪未遂。一审法院对宋某1以传播淫秽物品罪判处有期徒刑八个月，以敲诈勒索罪（未遂）判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年六个月是适当的。

（撰稿：最高人民法院刑三庭 王亚凯 审编：最高人民法院刑三庭 罗敏）