《刑事审判参考》（2011年第1辑，总第78辑）
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[第674号]孙某1等假冒注册商标案-如何认定假冒注册商标罪中的同一种商品
二、主要问题
1．如何认定假冒注册商标罪中的同一种商品?
2．对于已经制作完成但尚未附着或者加贴假冒注册商标标识的产品，其价值是否应当计入非法经营数额?
三、裁判理由
（一）未列入权利人注册商标核定使用范围内的商品，不应当被认定为假冒注册商标罪中的同一种商品
商标，是指商品生产者或者经营者为了把自己销售的商品在市场上同其他商品生产者或者经营者的商品区分开来而使用的专用标志。而注册商标，是指经商标局核准注册的商标。 在我国，商品生产者和经营者有权在商品上使用注册商标并享有注册商标的专用权，未经注册的商标，不受法律保护。因此， 假冒注册商标犯罪是对他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度的侵犯。同时，我国相关法律及规定对注册商标专用权的保护范围也有着明确的限定。例如，《商标法》第三十七条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”《商标使用许可合同备案办法》第十一条第五项规定，许可使用的商品超出了该注册商标核定使用的商品范围的，商标局将对相关商标使用许可合同不予备案。假冒注册商标罪的社会危害性一方面在于，犯罪人未经注册商标权利人的许可便擅自在同种商品上附着或加贴注册商标后对外销售，通过这种“搭便车”的手段，犯罪人不但能降低自身经营成本， 而且可以获取高额利润。另一方面的社会危害性在于犯罪行为直接导致注册商标权利人在同种商品销售市场上本应获得的市场份额被非法大量挤占，造成巨额经济损失。由此而论，假冒注册商标体现为在同种商品市场份额争夺中所产生的不正当竞争行为。
在本案中，公诉机关所指控的犯罪数额包括假冒“思念” 牌水饺、汤圆、羊肉片的货值金额。但一审人民法院注意到， 公诉机关向法庭出示的商标注册证以及核准商标转让证明证实郑州思念食品有限公司系“思念”牌注册商标的所有权人， 该注册商标核定使用商品的范围为：饺子、元宵、馄饨、包子、 春卷、方便米饭、八宝饭、粽子、馒头、冰淇淋（商品截止）。 也就是说，行为人孙某1等人实际生产销售的商品包括：水饺、 汤圆、羊肉片。毫无疑问，这三种商品都属于食品，属于食品类，但刑法相关条文规定的是“同一种商品”，而并非“同一类商品”。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称
《知产意见》）第五条的规定，名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”，是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”，是指在功能、 用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。在司法实践中， 认定是否属于“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。本案中，“水饺”与“饺子”仅一字之差，“水饺”体现出对“饺子”这种食品的烹饪方式，二者所指向的实际是同一种事物，应当认定为“同一种商品”。“汤圆”与“元宵”这两种食品在主要原料、功能、用途等方面基本是相同的．只是由于地域文化差异等因素而叫法不同，在社会公众看来，二者指向的实际也是同一种事物，也应当认定为“同一种商品”。而“羊肉片”这种商品并未被列入“思念”牌注册商标的商品核定使用范围， 而“羊肉片”与“思念”牌注册商标核定使用范围内的商品相比较，不仅名称不同，而且在主要原料等方面也存在根本性的差异，社会公众不会认为“羊肉片”与核定使用范围内的任何一种商品指向的是同一种事物，当然不能认定为是“同一种商品”，也就不会与权利人在同种商品领域产生竞争。可见，行为人虽然销售带有“思念”牌商标的“羊肉片”，但这一行为尚未侵犯权利人的注册商标专用权以及我国的商标的管理制度。因而，公诉机关指控中所涉及的“羊肉片”的货值金额不应当计人犯罪数额。
（二）当言词证据与物证能够相互印证，证明尚未附着或加贴假冒注册商标标识的产品将附着或加贴相关商标标识的， 应当将产品价值计入非法经营数额
本案公诉机关指控的数额不仅包括已经包装完毕并标有“思念”牌注册商标的箱装水饺，而且包括多达 6520 千克并放置在白色编织袋内尚未包装、装箱的散装水饺，这部分散装水饺的货值金额占到了整个指控金额的一半还多。行为人孙某1及其辩护人的主要辩护意见就是这部分散装水饺将会以其他商标品牌装箱对外销售，而不是以“思念”牌注册商标装箱对外销售。但是，一审法院注意到，被告人孙某1及同案犯钱某2、周某3的供述以及大量证人的证言能够相互印证，并证实在公安机关查获的制假窝点一般都是将大量购入的散装水饺装入白色编织袋存放，然后均是以“思念”牌水饺的外包装对外销售。《知产意见》第七条明文规定：“在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。”根据该条规定， 本案的散装水饺属于侵权产品。不过，要认定这些散装水饺属于侵权产品，不但要审查本案的言词证据，还应该结合本案物证的审查来予以认定。在本案中，公安机关从孙某1的制假窝点内，不但起获了封口包装机、电子秤等作案工具，更为重要的是起获了数万个标有“思念”牌注册商标的水饺外包装袋及包装箱，这些物证强有力地印证了之前的言词证据，驳斥了孙某1的辩解。因此，一审法院在证据确实、充分的前提下，将散装水饺认定为侵权产品，并将散装水饺的价值计入非法经营数额，这一认定准确地反映了孙某1等人的犯罪行为所实际产生的社会危害性，做到了“不枉不纵”。在判定是否将尚未附着或加贴假冒注册商标标识的产品价值计人非法经营数额时， 之所以要强调对物证的审查，从物证与言词证据相互印证的角度来确认相关事实是否已经达到了证据确实、充分的标准，是因为言词证据相对于物证而言，具有不稳定性、易变性。而假冒注册商标犯罪的特点，也决定了公安机关在抓获涉案被告人的同时，往往能起获大量制假工具、商标标识、外包装等重要物证。因此，法院在审理此类案件时，应当特别注意审查公安机关收集相关物证时所制作的起获经过、搜查笔录、清点记录、 检查笔录、照片、录像，一方面是审查所起获物证的真实性以及与本案的关联性，另一方面则是审查公安机关取证过程的合法性。
（撰稿：北京市海淀区人民法院 张鹏 审编：最高人民法院刑二庭 苗有水）
