《刑事审判参考》（2011年第1辑，总第78辑）

[第675号]田某1、胡某2销售假冒注册商标的商品案-如何结合证据准确认定实际销售平均价格

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二、主要问题

1. 如何理解相关司法解释中“销售金额”与“非法经营数额”的关系?

2. 如何准确认定侵权产品的实际销售平均价格? 

三、裁判理由

在侵犯知识产权犯罪中，销售假冒注册商标的商品罪系数额犯，在犯罪构成中犯罪金额既是罪质要素，又是罪量要素， 直接影响对被告人的定罪量刑。如何认定犯罪金额是审理销售假冒注册商标的商品案件的关键。

（一）“销售金额”与“非法经营数额”的关系

2004 年 12 月 22 日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知产解释》）明确了侵犯知识产权犯罪的七个罪名的定罪量刑标准。其中，第二条规定了销售假冒注册商标的商品罪的定罪量刑标准，即销售金额在五万元以上的， 属于“数额较大”；销售金额在二十五万元以上的。属于“数额巨大”。至于如何计算销售金额，《知产解释》没有明确规定。

然而，《知产解释》第十二条明确了非法经营数额的计算方法， 即已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、 储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。该条规定能否作为销售假冒注册商标的商品罪中有关销售金额的计算依据，实践中有不同认识。本案原审法院在认定被告人销售侵权产品销售金额时没有援引《知产解释》第十二条的规定，说明在实践中第十二条有关非法经营数额计算方法的适用范围还有待明确。

我们认为，尽管销售金额与非法经营数额在表述上存在差异，但是非法经营数额的计算方法理应适用于销售假冒注册商标的商品罪的销售金额的计算。理由在于：（1）在刑法关于知识产权犯罪的规定中，并未出现“非法经营数额”这一术语， 使用较多的是“情节严重”等表述方式。由于“情节严重”是关于侵权行为的定量规定，而量的主要表现形式是侵权行为的非法经营数额，所以在《知产解释》出台之前，相关司法解释和文件在解释“情节严重”时，使用的一般都是“非法经营数额”这一术语。在起草《知产解释》时，这一术语继续得以使用，并更为具体化。（2）刑法第二百一十三条至第二百一十九条在规定侵犯知识产权犯罪的七个罪名定罪量刑标准时采取了不同的表述，如“情节严重或情节特别严重”、“销售金额数额较大或巨大”、“违法所得数额较大或巨大”、“重大损失或特别严重后果”等。上述定罪量刑标准相对原则，缺乏可操作性。 司法解释出台的宗旨是要解决实践操作问题，因此，《知产解释》第十二条有关犯罪金额的计算方法理应适用于侵犯知识产权犯罪的七个罪名，而不仅仅适用于以“非法经营数额”作为定罪量刑标准之一的假冒注册商标罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，侵犯著作权罪等罪名。（3）从文义解释角度分析，非法经营数额，是指行为人在非法经营活动中所涉及的侵权产品的总数额，范围包括非法制造的侵权产品、运输的侵权产品、储存的侵权产品以及销售的侵权产品的数额等。 因此，从非法经营数额与销售金额的内涵与外延来看，前者无疑可以包含后者。基于以上理由，本案二审在裁判时，增加援引了《知产解释》第十二条的规定，以说明销售假冒注册商标的商品罪中有关销售金额的计算可以适用非法经营数额的计算方法。

（二）“实际销售平均价格”的认定

根据《知产解释》第十二条的规定，侵权产品的价格按照以下方法计算：

第一，已销售的侵权产品的价格，按照实际销售价格计算；

第二，未销售的侵权产品的价格，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；

第三，没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

并且，这三种计算方法不是任选的，而是递进性的， 只有按照前种方法无法认定侵权产品的价格时，才适用后种方法进行计算。本案中，尽管有证据表明被告人田某1和胡某2有实际销售侵权产品的行为，但因为本案在一审审理中，控辩双方均确认田某1、胡某2犯罪未遂；二审审理期间，控辩双方对此亦无异议，因此，二审审理中本案侵权商品的销售金额应当以查扣在案的田某1、胡某2尚未销售的二十四种 14216 件侵权商品为计算依据。鉴于被告人田某1、胡某2的供述和证人王某3的证言均证实他们在销售侵权商品时没有标价，故涉案侵权商品价值的计算应当取决于侵权产品的实际销售平均价格能否查清。经查，证人王某3、周某4、孔某5（购买侵权商品的小商贩）的证言、被告人田某1、胡某2的供述及相关销货清单、送货单等书证，共涉及九项实际销售的侵权商品的名称与价格。其中，除大海宝打火机和中国馆带灯打火机价格固定外，其他七种侵权商品的价格存在一定区间的浮动。检察机关认为，由于销售的侵权商品价格存在浮动，且已销售的侵权商品数量不明，导致侵权商品的实际销售平均价格无法查清。 对此我们认为，《知产解释》第十二条有关“未销售的侵权产品的价值，按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算”的这一规定实际表明：（1）已销售的侵权产品实际销售价格客观上存在难以查清的情况；（2）已查清的侵权产品实际销售价格会存在一定幅度的浮动（否则，就不宜用实际销售平均价格来表述）；（3）实际销售平均价格可以用来计算未销售的侵权产品的价值。这一规定同时反映出销售侵权产品犯罪行为的隐蔽性以及量多价低、量少价高的市场交易惯例，比较契合本案被告人销售侵权产品的价格存在一定区间浮动、实际销售数量不明的事实。检察机关主张每次销售侵权商品的价格和数量固定才能计算实际销售平均价格的计算方法过于绝对，增加了知识产权犯罪中证据审查的难度。有鉴于此，我们以简单平均的方法计算实际销售平均价格，即存在两次或两次以上销售价格的，取其平均值，以此作为实际销售平均价格。

（撰稿：上海市第一中级人民法院 刘军华 唐震  巩一鸣 审编：最高人民法院刑二庭 叶晓颖）