《刑事审判参考》（2011年第1辑，总第78辑）

[第677号]杨某1销售假冒注册商标的商品案-如何区分销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪，以及如何认定“以假卖假”尚未销售情形下假冒注册商商品的销售金额、非法经营数额和犯罪停止形态

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二、主要问题

1. 如何区分销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪?

2. 假冒注册商标的商品尚未销售出去，如何认定销售金额及犯罪停止形态?

3. 假冒注册商标的商品尚未销售出去，如何确定非法经营数额的计算依据?

三、裁判理由

（一）区分销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪，应根据行为人对消费者是否具有欺诈故意

在经济发展到一定阶段时，品牌效应对商品的销售会产生巨大的影响，甚至是决定性的因素。当前，我国消费者的消费能力空前增强，消费者崇尚品牌的心理也随之增强，一些知名品牌的商品日益受到消费者的青睐。这些知名品牌凝聚了经营者多年来的心血和汗水，且基本都经过注册成为注册商标，其商品往往价格高昂。在这种环境下，一个崇尚名牌又缺乏经济实力的消费者群体产生并不断扩大，这个群体的消费者图慕假冒商品的牌子，知假买假。以满足其消费高档商品的虚荣心。

销售假冒注册商标的商品行为是否构成销售伪劣产品罪， 对案件的整体定性具有重大影响。在符合入罪标准的情况下， 如果销售的假冒注册商标的商品同时属于伪劣产品，则一行为触犯二罪名，分别构成销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪，根据想象竞合犯“择一重罪处罚”的原则，按照销售伪劣产品罪论处。如果销售的假冒注册商标的商品不能认定为伪劣产品，则不能以销售伪劣产品罪论处，只能以销售假冒注册商标的商品罪论处。因此，要正确对案件定性，必须准确认定假冒注册商标的商品是否是伪劣产品的问题。

刑法第二百一十四条规定了销售假冒注册商标的商品罪， 第一百四十条规定了销售伪劣产品罪。两罪的分别设立说明假冒注册商标的商品并非必然属于伪劣产品。“伪劣”一词并未出现在销售伪劣产品罪的罪状之中，而是有权解释机关在对罪名进行概括时，根据罪状提炼而来的。该罪的罪状认定了四种类型的伪劣产品，分别是“掺杂、掺假”、“以假充真”、“以次充好”、“以不合格冒充合格”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪商解释》）第一条第三款规定：“刑法第一百四十条规定的‘以次充好’，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。”由该规定可知，要认定为伪劣产品，必须有以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品的行为，二者之间应达到足够的差距，且低等级、低档次产品应近似于残次品。销售伪劣产品的行为．必然影响消费者对产品的使用。行为人为了销售伪劣商品，在主观上必然有假冒、欺诈的故意。

而销售假冒注册商标的商品的行为则不同。品牌商品，特别是国际知名品牌，除价格高昂外．品质也出众。要想销售假冒注册商标的商品，如果品质太差，则有可能无人问津。一旦此类商品品质尚可，又假冒了知名品牌的商标，就有可能吸引部分崇尚名牌而又缺乏经济实力的消费者。由于品牌商品的正品价格往往非常高昂，对于那些崇尚品牌的消费者来说，相对低廉的价格使他们对于假冒商品心知肚明，知假买假。销售者甚至会告诉消费者此商品为假冒品，而不需要对消费者进行欺诈。

具体联系本案，杨某1所销售的包具有包的一般使用性能，没有证据证明包的质量低劣，或者不符合普通非品牌商品的质量标准。因此，虽然说其销售的包假冒了品牌，但不影响消费者对该包的使用，而且消费者往往是出于满足消费高档商品的虚荣心，知假买假，或者根据该商品的价格而对该商品为假冒心知肚明。因此，杨某1的行为应认定为销售假冒注册商标的商品罪。

（二）假冒注册商标的商品尚未销售，应以非法经营数额作为定案依据，犯罪停止形态应认定为未遂

销售假冒注册商标的商品是一种持续的行为，往往既有已经销售的部分，又有尚未销售的部分。由于购买者往往是知假买假，因此，报案或者配合司法机关取证的积极性并不高。司法机关对于销售者已经销售的商品金额往往难以查实，能够查实的，往往是其尚未销售的部分。严格地说，对于尚未销售部分根本无法计算“销售金额”。因为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知产解释》）将“销售金额”解释为“销售假胃注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入”。一般认为，“所得”的违法收入指行为人出售假冒注册商标的商品后已经得到的违法收入；“应得”的违法收入指行为人已经出售假冒注册商标的商品后按照合同或者依照约定将要得到的违法收入。假冒注册商标的商品尚未销售即被查获，销售金额无法确定，但不能据此认为该种行为不能入罪。否则，将会使大量销售假冒注册商标的商品行为得不到应有的打击。行为人购进假冒注册商标的商品，目的在于销售牟利。在此情况下，应当根据非法经营数额，以销售假冒注册商标的商品罪论处。因为非法经营数额的高低决定了其销售金额的多少，可以反映出其对社会可能造成的危害的大小。

在确定以非法经营数额作为定罪量刑依据后，就需要解决犯罪形态问题。由于假冒注册商标的商品尚未销售即被查获， 本罪的实质行为即“销售”行为尚未完成，也就没有完成刑法分则所规定的该罪的全部构成要件。销售行为未完成是因为被执法人员及时查获，属于行为人意志以外的原因，因此，假冒注册商标的商品尚未销售的犯罪停止形态，应当认定为未遂。 另从行为的社会危害性角度分析，假冒注册商标的商品未实际销售出去，其危害后果必然小于该类商品已经销售出去流人社会的情形。不论是对商标权利人的侵害，还是对市场秩序的侵犯，都会因为产品未售出而减小，认定该犯罪行为为犯罪未遂更符合罪责刑相当原则。本罪的主要客观行为是“销售”而非刑法分则中其他罪名规定的“贩卖”或者“买卖”，所以不能把为了“卖出”而“买入”的行为作为其客观方面的实质行为， 不能以“买入”行为作为判断构成要件是否齐备的临界点。如果因为行为人已经购进了假冒注册商标的商品，就认为其行为齐备了销售假冒注册商标的商品罪的基本构成要件，从而认定为犯罪既遂，或者因为行为人曾经实施过销售行为（虽然数额不能认定），就认定为犯罪既遂，既不符合刑法的基本理论，也难以做到罪责刑相当。2011 年出台的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》对这类犯罪行为明确了以未遂形态处理的司法原则。

就本案而言，杨某1从 2007 年 5 月起即开始实施销售假冒注册商标的商品的行为，但是究竟其已经销售出去多少包则无法查清。能够查清的就是起获在案的待售包的价值，所以应以待售包的价值作为定案依据。判决认定的犯罪金额都属于尚未销售的，所以应认定为犯罪未遂。

（三）在以假卖假案件中，假冒注册商标的商品尚未销售的，非法经营数额应根据假冒注册商标的商品价值作为计算依据，而不能以被假冒的注册商标的商品价值作为计算依据在假冒注册商标的商品已经销售的情况下，以其实际销售金额作为定案依据，实际销售金额以交易额计算，对此不会有争议。但是，在假冒注册商标的商品未销售的情况下，其非法经营数额如何计算成为司法实践中必须解决的问题。根据《知产解释》的规定，没有标价的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。这一认定原则对于以假充真、销售伪而不劣的犯罪是可行的，因为从其犯罪的自然行为来看，消费者一般不会明知是假冒产品而购买，往往是当作被假冒的品牌产品购买的，支付的价格也往往与被假冒的品牌产品的价格相当，所以根据被侵权产品的价格计算是科学的。但对于以假卖假型销售行为， 情况并非如此。通过销售者销售的场所、方式等因素，消费者一般明知是假名牌，属于知假买假，不会按照正品的价格支付。 销售价格与正品价格会有很大差距，只有按照假冒的商品本身的价格计算，才符合实际情况。如果按照正品即被假冒的商品的价格计算，则严重背离了客观实际。

本案被告人杨某1销售的包都是假冒国际知名品牌，如果按照正品的价格计算，则一个包就会价格数千元甚至数万元。 在现实中，这些品牌的正品只有在大型商场或者专卖店才会有销售。杨某1的销售场所和销售方式决定了从其处购买包的人必然知道这些包是假冒名牌的，支付的价格相当低廉。所以， 价格鉴定机构实事求是，根据这种假冒名牌包的市场价格来计算，8425 个包作价 76 万余元，均价不足百元。司法机关据此作为定案依据，能够准确评价杨某1犯罪行为的社会危害性， 是符合实际的。综上，法院的判决是正确的。

（撰稿：北京市朝阳区人民法院 臧德胜 审编：最高人民法院刑二庭 李燕明）