《刑事审判参考》（2011年第1辑，总第78辑）

[第680号]张某1等人侵犯著作权案-销售他人享有专有出版权的图书是否构成侵犯著作权罪

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二、主要问题

1. 销售他人享有专有出版权的图书，是否构成侵犯著作权罪?

2. 销售盗版《十七大报告辅导读本》的行为，是构成侵犯著作权罪还是销售侵权复制品罪?

三、裁判理由

（一）销售《十七大报告》单行本、《党章》等他人享有专有出版权的图书，不构成侵犯著作权罪

侵犯著作权罪，是指以营利为目的，违反著作权法的规定， 侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。刑法第二百一十七条规定了四种可以构成该罪的情形：（1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品；（2）出版他人享有专有出版权的图书；（3）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像；（4）制作、出售假冒他人署名的美术作品。

本案中，被告人擅自销售的图书有《党章》、《十七大报告》单行本和盗版的《十七大报告辅导读本》。其中，《十七大报告辅导读本》的著作权归“本书编写组”，由人民出版社享有独家出版发行权，该书著作权人明确，故根据《知产解释（二）》 的规定，四被告人在未经著作权人许可的情况下，以营利为目的发行该书，只要发行数量超过 500 本的定罪数量标准，即符合刑法第二百一十七条第一项情形下的“有其他严重情节”，可以按照侵犯著作权罪定罪处罚。

那么，四被告人擅自销售的《党章》或《十七大报告》单行本的数量是否应当计入其犯罪数额呢?这就涉及《党章》和《十七大报告》单行本的著作权归属问题。《著作权法》明确了该法的保护范围，并在第五条列举了不适用其保护的三类情形：（1）法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（2）时事新闻；（3）历法、通用数表、通用表格和公式。显然，《党章》和《十七大报告》作为党中央发布的官方文献，由一定的组织和人员负责起草，经特定的组织程序决议通过，在全党范围内具有约束力，可视为“具有立法、行政、司法性质的文件”，属于上述第一类除外情形。换言之，《党章》和《十七大报告》 都没有著作权人。为了规范《党章》和《十七大报告》的出版发行，相关机构授权人民出版社享有专有的出版权，其他任何组织和个人不得擅自出版。其他组织和个人的出版行为，侵犯人民出版社的专有出版权，按照刑法第二百一十七条第二项的规定，可能构成侵犯著作权罪。“出版”一词具有特定的含义，《著作权法实施细则》规定，出版是指“将作品编辑加工后。 经过复制向公众发行”的行为，故单纯销售、贩卖他人享有专有出版权的图书的，不属于“出版”此类图书，也就不构成侵犯著作权罪，但可能构成其他犯罪。如果行为人明知是他人侵犯出版权出版的此类刊物而予以销售，违法所得数额达到 10 万元以上的，可以按照销售侵权复制品罪论处。如果行为人明知是非法出版物而销售，达到 2000 册以上的，可以根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条之规定，按照非法经营罪定罪处罚。在同时构成销售侵权复制品罪和非法经营罪的情况下，按照想象竞合犯的处理原则，择一重罪处罚。

本案中，四被告人对《十七大报告》单行本、《党章》等他人享有专有出版权的图书实施了销售行为，但没有实施出版行为，故不符合刑法第二百一十七条规定的四种侵犯著作权的情形，不能认定构成侵犯著作权罪。四人销售这两种出版物的非法所得不应计入其侵犯著作权行为的犯罪数额。相关鉴定机构认定查获的《党章》、《十七大报告》单行本属于侵权复制品， 所指的是侵犯了他人的专有出版权，而不是著作权。同时，本案被告人销售非法出版物的行为尚未达到非法经营罪的定罪标准，故也不能以非法经营罪论处。

（二）销售盗版《十七大报告辅导读本》的行为构成侵犯著作权罪，而非销售侵权复制品罪

本案四被告人销售的《十七大报告辅导读本》具有明确的著作权人，且经鉴定属于侵权复制品。对于四被告人的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪，审判过程中有两种不同意见： 一种意见认为，被告人张某1、陈某2、赵某3未经著作权人许可， 发行其文字作品，均在 500 册以上，其行为均构成侵犯著作权罪；被告人王某4销售侵权复制品不足 500 册，尚未达到情节严重的程度，不构成犯罪。另一种意见认为，四被告人仅销售侵权复制品，未实施侵犯著作权罪要求的复制发行或者出版行为，故性质上属于销售侵权复制品；如违法所得数额巨大，可以认定为销售侵权复制品罪；如违法所得达不到数额巨大标准，则不构成犯罪。

因侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的犯罪对象相同，故上述意见分歧的关键在于如何理解刑法第二百一十七条中的“发行”和第二百一十八条中的“销售”。对此，有意见认为， 刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“发行”指的是首次发行、出售，而第二百一十八条的销售是指发行之后的再次销售行为，是侵犯著作权犯罪后果的进一步延伸。我们认为，这种意见并不稳妥。主要理由在于：《著作权法》第十条对发行权作了明确界定，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。这表明，《著作权法》并未将发行限于第一次发行或总发行，销售本身就是《著作权法》意义上发行作品的一种重要方式。而刑法也没有对“发行”作出不同于《著作权法》的界定，故应当认为，刑法第二百一十七条中“发行” 的含义与《著作权法》第十条中的“发行”是一致的，即无论是出版社第一次公开销售作品、复制品，还是他人购入作品、 复制品之后再向公众销售，均属于“发行”。相关司法解释也体现了这种立场。《知产解释（二）》明确将刑法第二百一十七条中的“复制发行”解释为复制、发行或者既复制又发行的行为，并未要求复制与发行同时具备。最高人民法院、最高人民检察院、公安部 2011 年联合印发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》对“发行”作了进一步解释，即包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、 展销等活动。可见，现行司法解释等规范性指导文件延续了《著作权法》对“发行”的界定。据此，对于行为人销售了侵犯他人著作权的复制品的，可把该行为认定为侵犯著作权罪中的“发行”，由于侵犯著作权罪的定罪标准低于销售侵权复制品罪，故客观上会造成销售侵权复制品罪司法适用范围的缩小。 当然，如果行为人销售的是他人非法出版的《党章》、《十七大报告》等没有著作权人的侵权复制品，在违法所得数额巨大的情况下，可以构成销售侵权复制品罪。

本案中，四被告人销售侵权复制品的违法所得均没有达到销售侵权复制品罪的定罪标准（人民币 10 万元），不能认定为该罪。前述关于本案定性的第二种意见不可取。下面进一步分析对本案四名被告人的定罪问题。第一，前文已述，四被告人擅自销售的《党章》或《十七大报告》单行本的数量不应当计人各自的犯罪数额，故被告人张某1、陈某2、赵某3、王某4的犯罪对象仅为盗版的《十七大报告辅导读本》，犯罪数量分别为 2300 本、1000 本、l500 本和 100 本。其中，张某1、陈某2、赵某3未经著作权人许可，发行其文字作品的数量均超过了500 本的定罪标准，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”，已构成侵犯著作权罪。而王某4在未经著作权人许可的情况下，发行数量尚未达到 500 本的定罪标准，故从犯罪数额角度看，不应追究其刑事责任。第二，四被告人之间系买卖关系，相互之间缺乏共同犯罪的故意和行为，不属于共同犯罪，应分别对各自的行为负责，故被告人王某4仅应对其销售的 100 本盗版的《十七大报告辅导读本》负责，尚不构成犯罪，检察机关撤回对王某4的起诉是正确的。综上，被告人张某1、陈某2、赵某3的行为均构成侵犯著作权罪，被告人王某4的行为不构成犯罪。

（撰稿：北京市朝阳区人民法院 臧德胜 陈轶 审编： 最高人民法院刑五庭 韩维中）