《刑事审判参考》（2011年第2辑，总第79辑）
[第686号]何某1抢劫案-已经原审庭审质证，但在重审阶段未重新举证、质证的证据，能否作为定案证据
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二、主要问题
已经原审庭审质证，但在重审阶段未重新举证、质证的证据，能否作为定案证据？
三、裁判理由
本案在审理过程中，存在两种意见：第一种意见认为，已经原审庭审质证的证据，在重审阶段不需要重新举证、质证， 可直接作为定案依据；第二种意见认为，已经原审庭审质证， 在重审阶段需要重新举证、质证，未经重新举证、质证的，不能作为定案依据。
我们同意上述第二种意见。理由如下：
（一）从发回重审的后果角度分析
发回重审，是指发回原审人民法院重新审判。案件发回，即产生三种后果。首先，意味着一审法院已作出的判决被撤销， 未发生法律效力，不能作为执行的依据。其次，被告人所犯罪行没有得到法律评价，尚未受到法律追究，被告人未承担相应的法律责任，仍属于未决犯。最后，原审判决中认定的事实和证据均没有得到重审的确认，仍属公诉机关指控的事实和证据。换言之，案件回到尚未被法院审理的初始阶段。
既然案件回到尚未被法院审理的阶段，那么重审阶段就必须包括一审应有的所有环节，包括法庭举证、质证环节。重新审判的内容亦应包括公诉机关指控的所有事实和证据，不论该事实或证据是否曾经被举证、质证。本案因同案被告人存在漏罪，属于因原判事实不清或证据不足而发回重审的情况。在该情况下，法庭举证、质证环节就显得尤为重要。一审法院重审开庭时，仅就补充起诉的事实进行举证、质证，未就曾经原审认定的事实进行举证、质证，该做法不属于对全案重新审判， 而是对补充起诉的一起事实进行“补充审理”，违背了重审制度设置的初衷。
（二）从另行组成合议庭的角度分析
庭审举证、质证，从客观结果上讲，有利于查明案件事实， 使案件在实体上得到公正有效的处理。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》均强调，重视庭审中对证据的分类审查和认定，确保裁判认定的事实证据确实、充分， 对存疑的证据不予采信，对非法取得的证据予以排除，不能作为定案的依据。该内容充分表明，庭审举证、质证，是审查判断证据、查明案件事实不可或缺的环节，也是通过程序公正保障实体公正的必然要求。
对于重新审判，法律之所以规定必须另行组成合议庭，是为了避免原合议庭对案件形成先人为主的意见，要求合议庭成员在公开审理的基础上就对全案作出独立的判断。对于新组成合议庭的成员而言，本案是全新的案件，其只有在庭审中全面了解案件的事实和证据，了解控辩双方及附带民事诉讼当事人的意见，才能作出正确的判断。本案重审合议庭成员在仅了解补充起诉的一起事实和证据的基础上就对全案作出判决，几乎是依赖于对卷宗材料的书面审查，而不是依赖于重审时的庭审信息，显然违背了立法原意。
（三）从保障被告人、辩护人诉讼权利的需要角度分析
法庭审理主要分为法庭调查和法庭辩论两个阶段，某种意义上说，法庭调查是法庭辩论的基础。举证、质证作为法庭调查的主要内容，其效果直接决定了法庭辩论的走向，也影响到合议庭对全案的审查判断。控辩双方在此环节中，通过出示与案件相关的证据并对每一证据发表意见，来影响合议庭对证据的采信，从而影响法院对事实的认定和在此基础上形成的对案件的审理结果。被告人与案件事实有着实体上的利害关系，案件裁判结果的不同直接决定着被告人的自由、财产甚至生命等重要权利是否会被剥夺。因此，要保证案件审判程序的公正合理，就必须保障其在诉讼过程中有充分的参与机会，能够对案件裁判结果施加有效的影响。在刑事诉讼中，受诸种条件的限制，绝大多数的证据来自控方，辩方自己能够收集到的证据往往非常有限，辩方很大程度上依赖庭审举证和质证获取有利于己的信息，从而动摇控方的指控，反驳控方的意见，论证本方的主张，防止合议庭偏听偏信。因此，被告人及其辩护人参与质证，有利于保障辩方对审判过程的充分参与，维护审判程序的公正。
本案重审开庭时，指控被告人何某1犯罪的证据没有当庭出示，被告人及新的指定辩护人固然没有表示异议，但这种权利的放弃是建立在行使权利的机会被剥夺的基础上。在公诉机关提出不再重新举证、质证，合议庭成员直接予以认可的情况下，辩方如果此时提出需要重新举证，行使自己的质证权利， 可能会引起法官的反感，带来于己不利的裁判结果。这样的法庭审理对辩方是不公正的。
基于上述理由，最高人民法院经复核认为，湘潭市中级人民法院和湖南省高级人民法院认定被告人何某1犯罪事实的证据虽然已经原审庭审质证，但在发回重审开庭中未经重新举证、质证，违反法定诉讼程序，可能影响案件公正审判，故依法发回湘潭市中级人民法院重新审判。
（撰稿：最高人民法院刑一庭 管应时 曲晶晶审编：最高人民法院刑一庭 颜茂昆）
