《刑事审判参考》（2011年第2辑，总第79辑）
[第690号]陈某1等传播淫秽物品牟利案-对设立淫秽网站以及为其提供接入服务 租用网站广告位的行为，如何定罪量刑
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二、主要问题
对设立淫秽网站以及为其提供接入服务 租用网站广告位的行为，如何定罪量刑？
三、裁判理由
刑法第三百六十三条第一款规定了制作、复制、出版 贩卖 传播淫秽物品牟利罪 该罪的构成要件客观上必须有制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为，主观上有牟利的目的。淫秽物品的载体随着社会的发展而呈现不同形式。在今日网民数量巨大、网络覆盖面极广的情况下，通过网络制作 贩卖、传播淫秽电子信息的速度及影响力非书籍、音像制品等以实物为载体的淫秽物品可比，具有传播更广泛、速度更快捷、 对象更不特定等特征，社会危害性也更突出。如何有效地运用刑法打击、控制、减少通过网络传播淫秽信息的行为，是司法实践中面临的难题。通过淫秽网站传播淫秽信息，不仅本身危害极大，还滋生了为淫秽网站提供接人服务、提供资金等一系列利益链条，对该种行为的打击紧迫性尤为突出。本案中涉案行为人主要涉及淫秽信息通过网站传播的三个环节 淫秽网站的设立者、提供服务器的服务商、租用淫秽网站广告位的广告主。
（一）设立淫秽网站的行为如何定罪处罚
2010年2月最高人民法院 最高人民检察院联合发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、 贩卖 传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二 （以下简称《解释（二 ）第十二条第一款将“网站” 明确界定为“可以通过互联网域名、IP 地址等方式访问的内容提供站点”，包括两个方面的要素：一是网站可以通过互联网域名、IP 地址等方式访问，即网站在互联网上是相对固定的， 具有相对确定的互联网域名、IP 地址，司法机关可以据此调查取证、固定证据；二是网站是提供内容的站点，即网站可以提供文本、图片、视频、音频等类型文件的信息，人们可以通过访问网站来获取自己需要的资讯。实践中，网站包括门户网站、论坛、社区、博客、播客、群组等具体表现形式。第二款对“淫秽网站”作了界定，即以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制 出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动的网站，是淫秽网站。实践中，网站包括多个网页、栏目、频道或者版块，不宜仅因其中某一部分包含淫秽电子信息就认定整个网站为淫秽网站 而应结合其建立的目的和建立后主要从事的活动加以认定。同时， 如果其中的某个网页、栏目、频道或者版块以制作、复制 出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动，仍应就此认定该网页、栏目、频道或者版块为“淫秽网站”。
设立淫秽网站的行为，包括编写设立网站所需程序、网站设立后的维护、更新、上传淫秽信息至网站等一系列内容 设立淫秽网站，目的在于通过传播淫秽电子信息牟利，应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。2004年9月3日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理利用互联网 移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释 （以下简称《解释 ）明确了对此类行为定罪量刑的具体标准。根据《解释》第一条、第二条的规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作 复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，制作、复制、出版 贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的， 或利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用， 违法所得一万元以上，即构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，应处以三年以下有期徒刑、拘役或管制 并处罚金；如所制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、 图片、文章、短信息等一千件以上，或违法所得五万元以上， 即属“情节严重”，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；如所制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、 文章、短信息等五千件以上，或违法所得二十五万元以上 属“情节特别严重”，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。同时，从《解释》第一条规定可以看出， 构成本罪客观上须实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，淫秽电子信息可以以音频文件、视频文件 电子刊物、图片、文章、短信息等多种形式出现；主观上要求具备牟利目的，该牟利目的是否实现并不影响犯罪构成，但因采取的牟利手段不同会影响到犯罪的定量因素 如该条规定以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的即构成犯罪，如违法所得达到一万元的也构成犯罪。
本案中 被告人陈某1设立网站的目的便是通过传播淫秽电子信息牟利，且网站设立后即以传播此类信息为活动内容， 所设网站系淫秽网站：陈某1采用被告人张某2 编写的新程序软件更改域名 雇用被告人陆某4从其他色情网站上下载色情图片、小说等上传至该网站，雇用被告人张某3 为该网站进行维护、更新，其设立网站的行为及搜集淫秽图片上传至所设立网站的行为，构成传播淫秽物品牟利罪。编写程序、维护网站的行为均系淫秽网站得以设立、维持所必需，系传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪行为，因此，两名张波均应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚 陆某4直接收集淫秽信息上传至该网站，虽是受陈某1雇用，也是直接实施传播淫秽信息的行为， 应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
（二）为淫秽网站提供接入服务的行为如何定罪处罚
淫秽网站之所以屡禁不绝，根源在于网站背后的利益驱动 提供服务器的服务商因其为淫秽网站设立者提供的服务而收取费用，淫秽网站又出租网站广告位并收取广告主的费用， 广告主因其广告受到较多关注而促进其商品或服务的销量 刑法不应仅仅满足于打击设立淫秽网站这种直接传播淫秽信息的行为，该种行为只是利益链的末端，预防减少此种犯罪必须切断其背后的利益链 但为淫秽网站提供服务及为淫秽网站提供资金的行为应承担何种刑事责任，刑法并无明确规定。
为淫秽网站提供服务器接入实质上是对传播淫秽信息的一种帮助行为 《解释》第七条对该种行为应视为共同犯罪作出规定：“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。”在以共同犯罪论处的情况下，帮助者的行为是否构成犯罪及其处罚，一般应以对直接实施实行行为的实行犯的定罪处罚为前提 但这种帮助行为与直接的传播行为毕竟有所不同，故《解释（二 》第六条则对此类帮助行为构成传播淫秽物品牟利罪的标准进一步明确：“电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、 通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定 以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚 （一）为五个以上淫秽网站提供上述服务的 （二）为淫秽网站提供互联网接人、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等服务，收取服务费数额在二万元以上的 （三）为淫秽网站提供代收费服务，收取服务费数额在五万元以上的；
（四）造成严重后果的。实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款第一项至第三项规定标准五倍以上的 应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的‘情节严重’；达到规定标准二十五倍以上的 应当认定为‘情节特别严重’ ”依照《解释（二 》的规定 实施该条规定情形的帮助行为可直接以传播淫秽物品牟利罪处理，并规定了明确的构成犯罪的数额标准，认定“情节严重”及“情节特别严重”的标准，对此类行为有了独立的定罪量刑标准，不再以主犯的定罪量刑为前提和依据。本案中， 被告人安某5的行为可直接依照《解释（二 》第六条第一款第二项的规定，对其以传播淫秽物品牟利罪处罚，在三年以下有期徒刑、拘役或管制的量刑幅度内决定其刑罚。
（三 ）租用淫秽网站广告位及为淫秽网站提供资金的行为
如何定罪处罚淫秽网站的存活发展 离不开为其提供资金的广告主和广告联盟。这种提供资金的行为虽与直接的传播行为有所区别， 但实质上也是制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽信息的一种帮助行为，是淫秽网站牟利的重要途径 《解释（二 》第七条规定：明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员 依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚。该条首次明确了广告主、广告商 第三方支付平台的刑事责任 同时明确了对此种行为独立的定罪量刑标准：“（一）向十个以上淫秽网站投放广告或者以其他方式提供资金的 （二）向淫秽网站投放广告二十条以上的；
（三）向十个以上淫秽网站提供费用结算服务的 （四）以投放广告或者其他方式向淫秽网站提供资金数额在五万元以上的 （五）为淫秽网站提供费用结算服务，收取服务费数额在二万元以上的 （六）造成严重后果的。实施前款规定的行为， 数量或者数额达到前款第一项至第五项规定标准五倍以上的， 应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的‘情节严重’；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为‘情节特别严重’”。但因其以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处理，广告主、广告经营者、第三方支付平台的具体罪名仍应依据实行犯的具体罪名而定。
需要注意的是 无论是为淫秽网站提供网络接入等技术支持者，还是广告主等提供资金支持者，其入罪标准虽与实行犯不同，但仍旧是共同犯罪，主观上均与实行行为者存在意思联络 即“知道或应当知道”所提供服务或提供资金支持的网站是或者可能是淫秽网站。“明知”是对主观心理状态的一种推定，《解释（二 》第八条明确规定如存在下列情形之一即可认定行为人主观上“明知”：“（一）行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的 （二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务，收取服务费明显高于市场价格的 （四）向淫秽网站投放广告，广告点击率明显异常的 （五）其他能够认定行为人明知的情形”。该条前四项规定是对实践的总结 存在这四种事实即可推定行为人主观明知所服务的网站或所提供资金的网站是或可能是淫秽网站，但由于是对主观状态的推定，必然会存在例外情况．故该条规定“有证据证明确实不知道的”仍不构成本罪 以防打击面过宽。
本案中，陈秉荣虽另案处理，其租用陈某1所设淫秽网站的广告位并向其支付费用 该行为亦构成传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪，应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 王亚凯 审编：最高人民法院刑三庭 罗敏）
