《刑事审判参考》（2011年第2辑，总第79辑）

[第691号]北京掌中时尚科技有限公司等传播淫秽物品牟利案-利用手机 WAP 网传播淫秽信息的牟利行为， 如何认定

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二、主要问题

1. 利用手机 WAP 网传播淫秽电子图片牟利的，能否认定为传播淫秽物品牟利罪？

2. 本案鉴定结论认定的点击数超过了传播淫秽物品牟利罪“情节严重”的标准，但被告单位存在自行点击的现象，在自行点击数量不能确定的情况下，能否认定其传播淫秽物品牟利罪“情节严重”？

三、裁判理由

（一）利用手机 WAP 网传播淫秽电子图片牟利的，构成传播淫秽物品牟利罪

手机上网业务的推广，在给人们生活带来便利的同时，也给从事移动通讯终端服务的经营者带来了经济效益。手机用户点击经营者发布的电子信息，需要支付一定的费用，移动通讯公司会从其话费中自动划拨，这些经营者再与移动通讯公司结算，从而达到营利的目的。随着市场竞争的加剧，为了更多地盈利，经营者往往会采取各种竞争手段，甚至铤而走险，不惜违法犯罪。传播淫秽电子信息，吸引用户点击，从而扩展业务， 也就成为其中较为常见的形式。这种行为的社会危害性是显而易见的，与社会主义精神文明建设背道而驰。如何运用刑罚手段对此类行为进行有效规制，成为立法和司法共同面临的课题。

刑法第三百六十三条规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，但对于淫秽电子信息是否属于淫秽物品， 实践中存在一定争议。有意见认为，电子信息不是“物品”，淫秽电子信息自然就不是刑法上的“淫秽物品”。我们认为， 从文义的角度看，“物品”一词具有广泛的含义，在当前的社会环境下，信息已经成为社会生活中客观存在的物品。淫秽电子信息完全具备传统淫秽物品的特点，只是表现形式不同而已。即使是淫秽书刊这样典型的淫秽物品，也是以其传递的信息来影响社会的。把淫秽电子信息排除在淫秽物品之外，是受制于生活观念中对“物品”的固有认识，没有充分考虑社会发展变化对语词含义的影响。对于该问题，相关法律与司法解释已经作出了解答。全国人民代表大会常务委员会 2000 年通过的《关于维护互联网安全的决定》规定，在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片，构成犯罪的．依照刑法有关规定追究刑事责任。该规定为将淫秽电子信息解释为淫秽物品提供了法律依据。2004 年公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）则明确规定，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息牟利，达到一定程度的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。据此，本案被告单位掌中时尚公司以营利为目的， 利用移动通讯终端向手机上网用户传播淫秽电子图片 100 余件，被点击数近 8 万次，依法可以认定为传播淫秽物品牟利罪； 被告人谢某1和张某2分别作为单位负直接责任的主管人员和直接责任人员，同样构成传播淫秽物品牟利罪，应依法追究刑事责任。

值得一提的是，本案被告单位掌中时尚公司所传播的淫秽图品，系由该公司收集、制作后向公众传播，是认定为制作、 传播淫秽物品牟利罪还是传播淫秽物品牟利罪，值得研究。《解释》第一条第一款第三项规定，制作淫秽电子图片 200 件以上的，可以定罪。但被告单位掌中时尚公司制作淫秽电子图片仅为 100 余件，未达到定罪标准。有意见认为，因该公司制作的淫秽电子图片被点击 l 万次以上，可根据《解释》第一条第一款第四项的规定，认定构成制作淫秽物品牟利罪。但是刑法第三百六十三条规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪是一个选择性罪名，而制作与传播不是同一种行为，被点击行为属于传播行为，不能因传播行为构成犯罪反过来论证其制作行为也构成犯罪，否则，就背离了选择性罪名的定罪规则， 也会造成重复评价。故本案定传播淫秽物品牟利罪是正确的。

（二）本案被告单位自行点击的现象不影响认定其犯传播淫秽物品牟利罪“情节严重”

当前，市场竞争十分激烈，使类似本案被告单位的经营者想方设法增加自己业务的点击量，以求在移动公司争取较高的排名，避免被淘汰。有的经营者甚至不惜代价，发布淫秽电子信息，并自行点击以增加点击量。这种自行点击行为，并非向他人传播，不符合传播淫秽物品的特征，一旦查实，应从点击数中扣除。根据在案证据，被告单位掌中时尚公司为提高排名和进行测试，确实存在自行点击的现象。但根据现有的技术条件，鉴定机构无法区分自行点击与客户点击。也就是说，被鉴定出的近 8 万次点击数中有多少属于被告单位自行点击，无法查实。对此，有意见认为，在自行点击数量无法具体查清的情况下，认定被告单位犯罪“情节严重”的证据不足，应当作有利于被告的处理，不认定其犯罪情节严重。我们认为，根据本案的案情，认定被告单位犯传播淫秽物品牟利罪情节严重，有充足的理由：具体分析如下：

第一，被告单位传播的淫秽物品实际被点击数远大于鉴定结论所认定的近 8 万次。根据在案证据，被告单位从 2006 年年底至 2007 年 4 月，一直存在传播淫秽物品的行为。而鉴定机构由于技术条件限制，只能对案发当月即 2007 年 4 月的点击数进行鉴定，无法对 2007 年 I 至 3 月的点击数进行鉴定。但从被告单位的财务收入看，2007 年 l 至 4 月各月收入差距不大，说明这四个月中的业务量相当。照此推算，被告单位传播淫秽物品的实际点击量至少应在 20 万次以上。法院在审理本案时，按照鉴定机构鉴定出的 2007 年 4 月这一个月的点击数（79598 次）来认定犯罪事实，实际上已经充分体现了有利于被告人的处理原则。

第二，被告人单位自行点击现象虽然存在，但数量必然有限。被告单位作为一个经营企业，营利是其根本目的。由于自行点击同客户点击一样，每点击一次，也需要向移动通讯公司缴费 2 元，如果自行点击数量过多，势必使被告单位的此项业务无法盈利。这就决定了被告单位的自行点击数量是很有限的。根据《解释》的规定，传播淫秽物品被点击 5 万次以上的属于犯罪情节严重。本案鉴定结论确定的点击数近 8 万次，超出“情节严重”的标准近 3 万次，即使不考虑被告单位 2007年前 3 个月的业务量，也为其自行点击留出了近 3 万次的数量空间。可见，认定被告单位犯罪“情节严重”是十分稳妥的， 不会加重其刑事责任。相反，如果因为存在被告单位自行点击的现象，就以点击数不清为由否认本案被告单位犯传播淫秽物品牟利罪“情节严重”，则会造成罚不当罪，不利于依法有效打击此类犯罪行为。

（撰稿：北京市朝阳区人民法院 臧德胜 审编： 最高人民法院刑五庭 张明）