《刑事审判参考》（2011年第2辑，总第79辑）

[第693号]黄某1受贿案-国有企业改制期间，国家工作人员与企业解除劳动关系后，还能否被认定为国家工作人员，从而构成受贿罪

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二、主要问题

周有企业改制期间，国家工作人员与企业解除劳动关系后，还能否被认定为国家工作人员，从而构成受贿罪？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对于被告人黄某1索取新纪元公司 8万元的行为如何定性，主要存在两种意见：

第一种意见认为，黄某1的行为应按受贿罪定罪处罚。理由是：电表厂虽经上级主管部门批准改制，但黄某1的电表厂厂长职务一直未行文免除：电表厂子 2005 年 8 月 8 日被吊销执照，在与住宅公司签订土地转让合同和向新纪元公司追加资金 80 万元并实施职工宿舍拆迁还建等一切活动中，黄某1作为该厂改制领导小组组长，均是以电表厂法人名义对外进行民事活动，其仍在履行组织、领导、管理、监督国有资产的职责， 其实质上具备国家工作人员身份，其利用职权向土地受让人新纪元公司索要 8 万元的行为，应按受贿罪定罪处罚。

第二种意见认为，被告人黄某1的行为属民事行为，不应作犯罪处理。理由是：其一，2001 年 7 月．被告人黄某1所在单位将厂区土地以 1697.5 万元转让后，该土地及其附着物的民事权利依法归受让人新纪元公司所有，黄某1不享有对该土地及其附着物的监督、经营、管理职权。房屋拆迁工作不是黄某1所任厂长及企业改制领导小组组长的职责，拆迁工作是开发商自己的事。其二，2002 年 1 月 6 日，电表厂作出决定，

与 106 名在册职工解除劳动关系，其中包括黄某1。2002 年 1月 28 日，黄某1与电表厂签订了《国有企业改制解除（终止） 劳动合同（劳动关系）给予经济补偿协议书》，并经武汉市洪山区劳动局签证。同年 3 月 20 日，黄某1在武汉市洪山区失业管理办公室进行了失业人员登记：同年 4 月 5 日，黄某1人事档案移交洪山区劳动力市场代管，社会养老保险由个人缴纳：此时，其与国有企业完全脱离了关系，已经不具有国家工作人员的身份，其协调原电表厂的拆迁工作是受新纪元执行董事程发明之托，向程发明索要的 8 万元应认定为拆迁工作所获得的报酬，属于民事行为。

我们同意第一种意见，结合本案具体事实，被告人黄某1的行为构成受贿罪。具体理由如下：

（一）判断被告人黄某1是否属于国家工作人员，应以其是否从事公务为依据

我国刑法第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、 人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”据此，国家工作人员的本质特征是从事公务，认定国家工作人员也应以是否从事公务为依据。基于签订劳动关系解除协议就否定黄某1是国家工作人员的结论是不妥当的。

第一，国有企业在改制期间仍然是国有企业，其资产仍然是国有资产，其中从事监督、管理国有资产等公务的人员依然应认定为国家工作人员。认为签订了解除劳动关系协议，办理了失业登记，黄某1就不能再认定为国家工作人员的观点，过于看重形式，忽视国家工作人员的本质特征，因而不可取。20 世纪 90 年代后期，关于国家工作人员的认定，曾经存在“身份论”和“职责论”的激烈争论。1997 年刑法修订后，理论界和实务界的主流观点均认为，国家工作人员的认定，应采纳“职责论”，即不是单纯通过被告人的“身份”（一般是审查有无干部履历表）来认定，而应结合被告人是否从事公务来判断其是否属于国家工作人员：因此，黄某1是否为国家工作人员， 不是取决于其形式上是否与电表厂解除劳动关系，而是取决于其实质上是否仍然在电表厂从事监督、管理国有资产等公务。

第二，电表厂改制期间，黄某1作为厂长和改制领导小组组长，是电表厂的“一把手”，对电表厂国有资产的监督和管理负第一位的责任，应属国有企业中从事公务的人员。在案证据证实，黄某1虽然于 2002 年 1 月与电表厂签订了解除劳动关系的协议并进行了失业登记，但其并非一般职工，其厂长职务并未免除，仍然是厂长和改制领导小组组长。黄某1作为改制期间的留守人员之一，其仍在电表厂领取薪酬，对国有资产仍负有监督、管理等职责，应认定其为国家工作人员。

（二）被告人黄某1在电表厂的土地转让和土地拆迁过程中均利用职务之便为新纪元公司谋取了利益

主张黄某1不构成受贿罪的观点认为，黄某1在电表厂的土地转让和土地拆迁过程中没有利用职务之便。这种看法是没有事实根据的。黄某1的口供与证人程发明、肖智军的证言和在案书证相印证，不仅证明在电表厂的土地转让过程中，黄某1为新纪元公司提供了职务上的帮助，而且证明职工搬迁是土地转让方电表厂的事务，黄某1在动员职工搬迁以便新纪元公司顺利完成拆迁的过程中，为新纪元公司提供了职务上的帮助。

需要说明的是，被告人黄某1在检察机关掌握其从新纪元公司程发明处取得 2 万元和 l 万元银行现金支票的情况下，主动交代了其向程发明索取现金 8 万元的犯罪事实。天门市人民法院经审理查明，检察机关所掌握的黄某1从程发明处受贿 3万元的事实，证据不足，不能成立。2009 年 3 月 12 日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条规定：“……没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论……（2） 办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的……”因此，黄某1主动交代其向程发明索取现金 8 万元的犯罪事实，应以自首论。

综上，被告人黄某1虽在电表厂改制期间与电表厂解除了劳动关系，但其身为电表厂厂长和改制领导小组组长，利用职务之便在电表厂的土地转让和土地拆迁过程中为新纪元公司谋取利益，并索取新纪元公司 8 万元的行为，依法构成受贿罪。天门市人民法院据此以受贿罪对黄某1定罪量刑是正确的。

（撰稿：最高人民法院刑二庭 牛克乾  刘旭  审编：最高人民法院刑二庭 叶晓颖）