《刑事审判参考》（2011年第3辑，总第80辑）
[第699号]吕某1故意杀人、强奸、放火案-如何认定“送亲归案”情形下的自动投案
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二、主要问题
被告人吕某1作案后，谎称仅与被害人发生了性关系，其亲属为使其摆脱犯罪嫌疑，主动联系公安机关，公安人员前来将吕某1带走，该情形是否属于自动投案？
三、裁判理由
本案是一起犯罪性质恶劣，手段残忍，后果极其严重的刑事案件，适用法律方面最突出的问题是能否认定被告人吕某1系自动投案进而具有自首情节。据在案相关证据，可以认定吕某1的归案过程是：本案发生后，公安机关即展开侦查工作。
2009 年 8 月 5 日晚，吕某1在接受公安机关的再次排查之后， 见公安人员摆弄他吸过的烟头，感到事情要败露。吕某1到其姐姐吕红霞家后，讲述了公安人员提取烟头的情况，吕红霞说是为做 DNA 鉴定。后吕某1承认在徐某某被害当晚其曾和徐某某发生过性关系，并谎称此前已经发生过一次，这次是第二次，徐某某有点不愿意。其姐夫张东权是看守所工作人员，追问吕某1是否杀人，吕某1否认杀人、放火，称他和徐某某发生性关系后跳墙离开时，听见徐家院内似乎有动静。张东权即提出让吕某1到公安机关说明吕当晚虽曾在案发现场出现，但并未实施犯罪的情况。吕某1同意后，张东权给公安局副局长苏学军打了电话。苏学军带人赶到张东权家将吕某1带至公安机关，在口头讯问中，吕某1仍否认实施杀人、放火行为。直至次日 6 时许，吕某1供述了强奸、杀人、放火的犯罪事实。
根据上述事实，一、二审法院均认为被告人吕某1系在亲友劝说下主动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节。最高人民法院复核后认为，虽然吕某1能够供述犯罪事实，但其犯罪后并未自动投案，故不能认定具有自首情节。我们认为，对吕某1不能认定具有自首情节。具体分析如下：
1. 被告人吕某1没有接受司法机关处置的意愿。刑法第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。据此，自动投案是认定自首的前提，缺乏该前提条件，即使犯罪嫌疑人到案后始终供认不讳的，也不属于自首。 对于自动投案，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）作了较为具体的解释。其中第一条第一项规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、 人民检察院或者人民法院投案。《解释》还同时列举了七种应当“视为自动投案”的情形，其中，第七种情形是：公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。最高人民法院 2010 年印发的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）中，又列举了五种应当“视为自动投案”的情形，并说明， 犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，不能认定为自动投案。
由此可见，《解释》和《意见》虽然对“自动投案”采取了相对较宽的认定标准，但始终要求“自动投案”应具有主动性和自愿性，即行为人是在意志自由的前提下主动地、自愿地将自己置于司法机关的管束、控制下，准备接受司法机关的处理。投案不论出于何种动机，只要行为人犯罪后主动将自己交由司法机关进行处置，都不影响投案的自动性，不影响自动投案的成立。但是，“自动投案”对于投案目的有特定要求，即行为人必须明确告知其到司法机关的目的是投案，接受司法机关的处理。如果行为人主动到司法机关的目的是为自己开脱罪责或者表明自己“清白”的，则不符合自动投案的本质要求，不能认定为自动投案。
本案中，被告人吕某1在公安机关排查期间，因恐罪行败露而向亲属承认其和被害人发生过性关系，但否认系强奸被害人，亦不承认实施了杀人、放火行为，且编造听见被害人家院内有动静这一虚假情节。吕某1经亲属劝说后，同意亲属联系公安人员，其目的并非要将自己主动交由司法机关处理，而是心存侥幸，试图通过虚构被害人曾自愿与其发生过性关系且当晚其再次与被害人发生性关系并非强奸来“合理”解释被害人体内为何留有其精斑，以掩盖犯罪事实，撇清自己的涉案嫌疑。 吕某1于当日 20 时许被带到公安机关，在口头讯问中仍否认
实施犯罪行为，直至次日 6 时许才被迫供认犯罪。这表明，吕某1不具有将自己主动置于司法机关控制下接受审查处理的投案目的，即不具有投案的主动性和自愿性，不属于自动投案， 且到案初期拒不供认犯罪事实，故不能认定为自首。
2. 被告人吕某1的亲属主动联系公安机关，目的并非送其投案。犯罪嫌疑人的亲友通过各种形式“送亲归案”，可以促使犯罪嫌疑人及时归案，节约司法成本，也有利于对罪犯日后的改造。鉴于此．《解释》出于对犯罪嫌疑人亲友的鼓励和支持， 将并非明显体现犯罪嫌疑人本人自动归案意志的某些情形规定为应当“视为自动投案”。如并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友， 或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，应当视为自动投案。在这些“送亲归案”的情形下，虽然犯罪嫌疑人并非自己主动要求投案，但并不违背其本人意志，故仍应视为犯罪嫌疑人本人自动投案。但是，将“送亲归案”认定为自动投案的重要前提条件是，犯罪嫌疑人的亲友已知道犯罪嫌疑人实施了一种或几种犯罪行为。即犯罪嫌疑人的亲友明知犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，仍然主动联系有关机关或人员，亲自“陪首”或者“送首”，目的是将犯罪嫌疑人有效地置于司法机关的控制之下，使犯罪嫌疑人承担相应的法律后果。如果亲友并不明知犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，亲友主动与司法机关联系的目的并不是让犯罪嫌疑人接受司法机关的处理，而是为了撇清犯罪嫌疑，则不应认定为自动投案。
本案中，被告人吕某1的亲属尽管对吕关于曾与被害人有过性关系的解释将信将疑，但在吕一再否认对被害人实施犯罪的情况下，并不知道吕实施了强奸、杀人、放火等犯罪行为， 即并非明知被害人系被吕所杀害，也没有将吕作为犯罪分子来看待，只是有所怀疑而已。吕某1的亲属主动打电话联系公安人员，让公安人员前来将吕某1带走，目的在于让吕到公安机关说明情况，撇清涉案嫌疑，并不具有主动报案的性质。
综上，被告人吕某1本人并未自动投案，其亲属的行为也不能视为“送亲归案”，故最高人民法院未认定其具有自首情节。需要强调的是，按照《意见》的相关规定，吕某1的行为虽不构成自首，但其亲属主动联系公安机关的行为对于案件的侦破确有一定的积极意义，可作为酌定量刑情节予以考虑。但是，吕某1酒后强奸被害人，并为灭口而杀人，又在被害人家放火焚尸匿迹，危害公共安全，犯罪动机卑劣，情节恶劣，罪行极其严重，其虽有酌定从轻处罚情节，但仍不足以从轻处罚， 故最高人民法院依法核准了死刑。
（撰稿：最高人民法院刑五庭 李晓光 任能能 审编：最高人民法院刑五庭 韩维中）
