《刑事审判参考》（2011年第3辑，总第80辑）
[第701号]周某1故意杀人案-不明知自己已被公安机关实际控制而投案的，不认定为自首，但可酌情从轻处罚
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二、主要问题
1. 犯罪嫌疑人虽未被正式采取“强制措施”或者讯问，但已被公安机关实际控制，是否视为对犯罪嫌疑人实施了人身“强制措施”？
2. 犯罪嫌疑人不知自己已被公安机关控制而实施投案的， 是否认定为自动投案？
三、裁判理由
本案审理中，对于被告人周某1是否构成“自动投案”存在两种意见：
第一种意见认为，周某1的行为构成自动投案。理由是： 自动投案的根本特征是犯罪人具有投案的主动性和自愿性，周某1作案后触电自杀，在昏迷状态中被他人送往医院救治，其清醒后在并不知道自己被身着便装的公安人员控制的情况下， 即告知在场人员自己的身份以及杀害其妻和岳母的事实，主观上具有投案的主动性和自愿性；客观上周某1当时亦未被执行拘留、逮捕等“强制措施”或者受到讯问，符合司法解释关于自动投案的规定，故应认定周某1的该行为系自动投案。
第二种意见认为，周某1不构成自动投案。理由是：被告人周某1昏迷后醒来并不知在场人员中有便衣警察，其讲述犯罪事实的行为只是正常聊天行为，也没有委托在场人代为投案，因此，其主观上没有主动、自愿投案的意愿；且“尚未受到讯问或未被采取强制措施”是成立自动投案的客观前提，周某1尚在昏迷中时，公安机关就已将其作为犯罪嫌疑人予以控制，故即使周某1醒来后有投案意思表示和行为，其客观上也属于被动到案，不符合自动投案的客观条件，不能认定为自动投案。
我们同意第二种意见。
（一）被告人周某1的行为没有表现出自动投案的主动性和自愿性，不能认定为自动投案
一般认为，投案的主动性是自动投案的本质特征。主动性， 是指在明知投案后果的前提下，犯罪人在其自由意志支配下对这种结果的一种积极自愿的选择，体现出犯罪人愿意认罪、悔罪，自觉接受法律制裁的主观意愿。衡量是否构成自动投案， 重要标准就是看其是否具有投案的主动性、自愿性。无论是作为典型的自动投案的“亲投”形式，还是《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）所列举的非典型投案（亦称准自动投案）的“代投”、“陪投”、“托投”、“送投”等七种情形，都体现出犯罪人投案的自愿性与主动性。是否具有投案的主动性和自愿性，需要根据犯罪人的客观行为与外在表现综合分析认定。主观意志支配客观行为，客观行为体现主观意志。通常情况下，客观行为与主观意愿是相统一的，犯罪人主动自愿认罪的主观意愿会促使其主动到案；同样，主动到案的客观行为也可以反映出犯罪人认罪、 悔罪、自愿接受法律惩罚的主观意愿。
当然，主观与客观并非总是一致、统一的，有时存在不一致甚至矛盾的情况。有些情况下，犯罪人客观上具有“主动归案”的外在表象，但“到案”后却否认或隐瞒与其相关的犯罪事实，企图蒙混过关逃避处罚；或者掩盖真相，避重就轻，试图减轻罪责，均没有投案的主动性和自愿性，不能认定为自动投案。与之相反，犯罪人客观上虽未使其自身处于公安机关的控制之下，但其他情况或证据表明犯罪人主观上有主动、自愿投案的意思，如符合自动投案的其他条件，则应视为自动投案处理。如因伤、病或行动不便，无法前往公安机关投案的，经查实具有主动投案意愿的，可予认定。
本案被告人周某1苏醒后与在场“看护人员”的谈话，与其他病人醒来后同看护人员谈话的性质一样，均属正常聊天行为，这种行为通常可以减轻病人的心理负担或生理疼痛。周某1在清醒后的谈话中始终没有表现出要委托“看护人员”投案的意思表示，故其行为不能视为委托他人代为投案；其所有供述中也没有提及自己当时是否知晓“看护人员”的真实身份，且也不知道自己已被公安机关控制，故其行为也不能视为其谈话是向司法机关、有关组织和人员投案。周某1自杀醒来后的行为没有体现出其有投案的主动性和自愿性，故不能认定其为自动投案。
（二）被告人周某1醒来时，公安机关对其采取的人身控制应视为已对其实施了“强制措施”，其不具备自动投案的客观条件，即使其有投案意愿和行为，亦不能认定其系自动投案
根据《解释》第一条第一款的规定，犯罪嫌疑人在自动投案前所处状态有两种情形：“一是犯罪嫌疑人或犯罪事实尚未被司法机关发觉；二是犯罪嫌疑人或犯罪事实虽已被司法机关发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问或被采取强制措施。”第一种情形下主动、自愿投案的，成立自动投案，毋须赘言；关键是第二种情形中对“讯问”和“强制措施”如何理解，在实践中存在较大争议。
“讯问”，是指侦查人员以言词方式向犯罪嫌疑人查问犯罪事实和其他与案件有关情况的一种侦查措施。如何区分讯问、 盘问与询问，实践中有三种观点：一是以是否掌握了查问对象的主要犯罪事实或基本犯罪事实为标准。已经掌握的是讯问； 未掌握的则不是讯问，而是询问、盘问。二是以是否掌握了足以合理怀疑查问对象实施犯罪的证据为标准。掌握的证据足以合理怀疑被查问对象实施犯罪的，是讯问；否则，不是讯问， 而是询问、盘问。三是以是否已经将被查问对象与待侦案件相联系为标准。已经将两者联系起来的是讯问；未将两者联系起来的，不是讯问，而是询问、盘问。
第一种观点对自动投案的成立范围放得过宽，第三种观点过于限制了自动投案成立的空间，两种观点与讯问的法律定位不相适应，也与自首制度的立法精神不符。我们同意第二种观点，理由在于：一方面，讯问是针对犯罪嫌疑人开展的调查工作，讯问须以掌握一定的犯罪证据为前提，且掌握的证据要达到合理怀疑被查问对象实施犯罪的程度。讯问的法律定位决定其性质不同于盘问、询问，侦查机关不能任意实施。讯问的这一标准既不会妨碍侦查机关开展讯问活动，又不会引发侦查机关滥用讯问措施。这一标准明确了在掌握合理怀疑查问对象实施犯罪的证据之前的交代（或投案）成立自动投案，而对之后的交代（或投案）不认定为自动投案。
如何理解“强制措施”，实践中也有两种意见。一种意见认为，此处的“强制措施”与刑事诉讼法所规定的“强制措施”非同一概念，其范围仅包括刑事诉讼法明确规定的拘传、拘留、逮捕、取保候审和监视居住。如果犯罪嫌疑人已被采取了上述“强制措施”，即使其主动交代，电不能认定为自动投案。如被取保候审和监视居住的人在脱保或外逃后又投案的，因为其已被采取了刑事诉讼法规定的“强制措施”，就不能再认定其行为系自动投案；如果犯罪嫌疑人未被采取上述五种“强制措施”，即使公安机关对该人已经达到实际控制效果，只要其投案行为具有主动性和自愿性，也可成立自动投案。另一种意见认为，《解释》中此处规定的“强制措施”与刑事诉讼法所规定的“强制措施”并非同一概念。只要司法机关已对犯罪嫌疑人实施了实际的人身控制，即使不完全符合或未严格履行刑事诉讼法所规定的“强制措施”的条件和程序，也是对其采取了“强制措施”；相反，犯罪嫌疑人在投案时，只要其还有行为自由决定能力，即使其已经被采取了法律规定的五种“强制措施”，其投案仍应当视为自动投案。
我们同意第二种意见，理由如下：刑事诉讼法规定“强制措施”，目的在于明确司法机关对公民实施人身控制或限制的条件和程序，避免“强制措施”的滥用，造成对公民人身权利的侵犯，同时也为审-所谓“强制措施”的合法性提供判断标准。而《解释》中规定成立自动投案的投案行为必须是在被采取“强制措施”前实施，意在明确自动投案的前提和时间条件，合理划定自动投案的成立范围，防止不符合自首制度立法精神、无助于节约司法资源的投案行为被认定为自动投案。投案行为是否符合自首制度的立法精神、是否有利于节约司法资源，取决于犯罪嫌疑人的投案行为能否发生或是否发生了其将自身作为犯罪嫌疑人置于公安机关实际控制之下的效果。判断的标准就是犯罪嫌疑人实施投案行为之前，其人身活动是否处于自由、自主状态，司法机关是否将其作为犯罪嫌疑对象对其人身予以强制或控制。．如果在实施投案行为时，司法机关尚未将其作为犯罪嫌疑对象对其人身予以强制或控制，其人身活动处于自由、自主状态，就能肯定上述效果的发生，即使其已被采取刑事诉讼法规定的五种“强制措施”之一种，也应当认为犯罪嫌疑人未被采取“强制措施”。反之，不能肯定存在上述效果， 就应当认为已被采取“强制措施”。因此，在认定自动投案时， 应当从司法机关是否将其作为犯罪嫌疑对象对其人身予以强制或控制来判断是否已被采取了“强制措施”。已被控制的，属于已被采取“强制措施”；未被控制的，属于尚未被采取“强制措施”。由此，我们可以得出结论，此处的“强制措施”是指“司法机关将犯罪嫌疑人作为嫌疑对象对其人身实施的实际控制”，包括刑事诉讼法规定的“强制措施”在内的实际控制。
对此处的“强制措施”作上述理解，将其与刑事诉讼法规定的“强制措施”区分开，从司法实践的情况看也具有明显的合理性。鉴于目前刑事立案被作为一个独立阶段，且立案标准较高， 程序较为复杂，同时出于侦查、抓捕时机或策略等诸多方面的原因，公安机关更愿意或不得已以协助调查的名义或口头传唤等方式将犯罪嫌疑人实际控制并带至公安机关，而不是就地讯问或者事前办好拘传、拘留等“强制措施”的法律手续再控制犯罪嫌疑人。若不认为此种情况下公安机关对犯罪嫌疑人的控制属于“强制措施”，而认为犯罪嫌疑人只要没有被正式适用五种“强制措施”前的投案行为都成立自动投案的话，一则会导致自动投案的成立不取决于犯罪嫌疑人自主决定，而取决于公安机关完善法律手续与否；二则会助长犯罪人的投机心理，犯罪人更多会选择逃避处罚，只在无路可逃、迫不得已时才抓住时机“投案”，不利于促使犯罪人及时归案。
需要进一步说明的是，自动投案中的“强制措施”与刑事诉讼法规定的“强制措施”既有区别又有联系，两者存在某种程度的交叉。前者是指对犯罪嫌疑人人身实施的实际控制或管控， 尽管其不要求履行刑事诉讼法规定的程序，但对犯罪嫌疑人的实际控制也可能发生在已经对其适用刑事诉讼法规定的“强制措施”后，且这种情形在司法实践中发生的概率更高；另外， 即使犯罪嫌疑人已被采取了刑事诉讼法规定的“强制措施”，其人身仍有可能并未被司法机关实际控制，如在犯罪嫌疑人被取保候审后脱保，监视居住后潜逃，或者羁押期间脱逃，这些情况下，司法机关对犯罪嫌疑人并未形成事实上的控制，犯罪嫌疑人对其行为和活动仍能作自由决定，只要其实施了投案行为，就应当认为其是在尚未被采取“强制措施”前的自动投案。
就本案而言，虽然当时公安人员未对被告人周某1采取讯问或办理拘留、逮捕等刑事诉讼法所规定的“强制措施”手续， 但公安机关已将其作为犯罪嫌疑人，并派专人在病房看守、控制，已对周某1的人身实施了实际控制，周某1此时的状况应当视为已被采取“强制措施”，即使周某1醒来后有自动投案的意思表示或行为，其也不具备自动投案的客观条件。因此，从客观条件看，也不能认定周某1的行为系自动投案。
司法实践中，还有一些因客观条件限制类似本案被告人周某1别无选择“逃无可逃”的案例，同样因为失去自动的客观前提，不能认定为自动投案。例如，自然环境与条件限制了犯罪人的行动自由，犯罪人作案后根本无条件和机会逃避抓捕，或者犯罪人在作案过程中遭遇生命、健康的重大危险，别无选择时报案求助于公安机关的，此类情况下，犯罪人处于“逃无可逃”、别无选择的情形，其投案并非主动、自愿所为，而是因客观条件使其别无选择，迫不得已而为之的，不能认定为自动投案。列举以下两个案例加以说明。
案例一：犯罪人走私，船只航行在海上时，因突刮大风致船只有即刻倾覆的重大危险，为避免船只倾覆而向公安机关报告，表示愿意投案的，不能认定为自首。
案例二：被害人或其亲属及在场群众对犯罪人的行动自由形成重大限制，或者犯罪人因犯罪行为致伤、在犯罪过程中突发疾病等，致其无法逃脱的，即使其表示愿意投案，也不能认定为自动投案。
（三）被告人周某1虽不是自动投案，不成立自首，但归案后如实供述犯罪，有悔罪情节，可予从宽处罚
被告人周某1虽不能成立自动投案，不具有自首情节，但本案系家庭婚姻矛盾引发，周某1在自杀被救后，如实供述犯罪事实，有悔罪表现。根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第三条第二十二款的规定，对于因恋爱、 婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，应酌情从宽处理。最高人民法院和湖南省高级人民法院均认为，周某1虽不构成自首，但如实供述自己的罪行，有认罪、悔罪表现， 故最终判处周某1死缓。这充分体现和准确把握了宽严相济、 慎重适用死刑的刑事政策精神，充分考虑了案件的具体情况， 取得了社会效果和法律效果的有机统一。值得指出的是，《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑（八）》）第八条规定：“……犯罪嫌疑人如实供述自己罪行的，可以从轻处罚……”本案终审时，《刑（八）》虽未生效，但该案裁判理由和裁判结果体现了《刑（八）》的精神。
（撰稿：湖南省高级人民法院 杨学成 谷国文 李伟华 审编：最高人民法院刑一庭 薛淑兰）
