《刑事审判参考》（2011年第3辑，总第80辑）

[第713号]冯某1等强奸案-被告人亲属协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人的，不认定为立功

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二、主要问题

被告人亲属为使被告人获得从轻或减轻处罚的机会，应司法机关的要求或主动向司法机关提出，协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，能否认定为被告人立功？

三、裁判理由

司法实践中，被告人亲属为使被告人获得从轻或减轻处罚的机会，应司法机关的要求或主动向司法机关提出协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的现象比较常见，这种情况能否认定为被告人立功？刑法和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中均没有明确规定，以致实践中处理各不相同，导致立功制度在实践中有被滥用的趋向。为此，最高人民法院于 2010 年 12 月在《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》） 第四条第三款规定：“犯罪分子亲友为使犯罪分子‘立功’， 向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。”明确了此类情形不能认定为被告人的立功。本案审理时，因《意见》尚未出台，因而在审理中有多种不同意见，理论界亦存在多种不同观点：第一种意见认为，因被告人亲属代为立功从客观上有助于一些案件的侦破，提高了司法效率，为鼓励这种对社会有益的行为，可认定为被告人立功。第二种意见认为，因被告人本身未亲自实施协助公安机关的行为，不具备立功的主体资格，且其亲属代为立功不能体现被告人的悔罪态度，故不能认定被告人立功。第三种意见认为，虽然不能认定被告人立功，但鉴于被告人亲属的行为确实有助于公安机关破案，是可资鼓励的行为，故对被告人可酌情从轻处罚。我们同意第三种意见，但同时认为对被告人从轻处罚需具备一定的条件。下面笔者从法律解释方法的角度对这一问题进行阐述：

（一）运用历史解释法，从立功制度的法律沿革中看，均不将被告人亲属代为立功的行为认定为被告人的立功

关于立功制度，我国 1979 年刑法第六十三条规定：“犯罪以后自首的，可以从轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚；犯罪较重的，如果有立功表现，也可以减轻或者免除处罚。”当时的立功是与自首结合在一起，将功赎过要以自首为前提。可见，当时的法律和刑事政策对将功赎过限制严格。随着“严打”的展开，为惩治犯罪，鼓励更多的犯罪分子揭发检举，1984 年“两高一部”联合发布了《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》（以下简称《解答》），其中规定了什么情况可构成立功：“立功通常是指通过犯罪分子揭发检举其他犯罪分子的重大罪行得到证实的，或者提供重要线索、证据，从而得以侦破其他重大案件的，或者协助司法机关缉捕其他罪犯的。检举揭发其他犯罪分子较多的一般罪 行，或者犯罪线索，经查证属实的，也应视为立功。”同时规定，没有自首只有立功的，可视情况从宽处理。《解答》对立功的规定较以前有了更强的可操作性，强调揭发检举的须是他人的重大犯罪才可构成立功，若为一般犯罪要具备“较多”这一数量条件。更重要的是明确了单独立功亦可从宽处罚。《解答》反映了当时为加大惩治犯罪力度，鼓励犯罪分子揭发检举的刑事政策，但对立功要求仍然较为严格。刑法第六十八条第一款正式确定了独立于自首的立功制度：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”1998 年最高人民法院又出台了《解释》，具体规定了立功的几种情形，包括：揭发检举他人犯罪行为，经查证属实的；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。《解释》规定的立功情形更加具体、明确，不再要求揭发检举须是他人重大犯罪或较多一般犯罪，降低了立功的门槛，还将“具有其他有利于国家和社会的突出表现”规定在内，这些变化都表明了鼓励犯罪分子将功赎过，并以揭发检举犯罪等以外的多种形式争取立功， 体现对立功形式多样化的认可。此后，因司法实践中存在多种多样的争取立功的形式，为统一标准，规范量刑情节，2009 年最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《职务意见》）中明确规定了立功必须是犯罪分子本人实施的行为，亲友代为实施的，不应认定为犯罪分子的立功表现； 同时，对立功线索来源作出限制性规定，明确以非法手段或途径获取的以及因职务获取的等均不能认定为立功。

综观我国刑事立法、司法解释关于立功的规定，不难解读在宽严相济的刑事政策下，国家鼓励犯罪分子以多种有益于国家、社会的方式积极立功，争取宽大处理。同时，在结合司法实践经验的基础上，为避免或减少不正当立功形式的出现，实现立功制度的公正性，严格限制立功的成立要件，更加注重立功的正当性和亲力性。在此情况下，被告人亲属代为立功的， 因被告人未亲自实施立功行为，不具备亲力性，认定其立功缺乏正当性依据，不能认定被告人立功成为应有之义。

（二）从法律的当然解释和系统解释来分析，也不应认定为被告人的立功

所谓当然解释，是根据通常人按照公认的人类理性或某一学科的理论进行推论，对法律条款只能得出这样一个当然的理解。《解释》第五条规定：“……犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为……提供侦破其他案件的重要线索……协助 司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）……的，应当认定有立功表现。”该条款文字很明确地表述了不论立功的形式如何，其主体就是犯罪分子，而非他人（包括被告人的亲属）。 通过当然解释，不论是民众还是法官都不应对该问题再产生歧义。这样的结论也符合明示其一即排斥其他的规则。

另外，按照系统解释，尽管现行刑法和《解释》中没有关于本案问题的规定，但是《职务意见》中明确了被告人亲属代为立功的，不能认定为被告人立功。尽管《职务意见》适用范围是职务犯罪案件，但根据刑事法律体系的贯通性和一致性， 可借助《职务意见》的规定对普通刑事案件中存在的同样法律问题进行系统解释，自然可得出被告人亲属代为立功的行为不能认定为被告人立功这一结果。

（三）从立功制度的立法目的看，也不应认定为被告人的立功

本案审理时，既然现行刑法和《解释》均没有规定亲属代为立功的情形，因此，我们不妨运用目的解释法来对该问题进行检验。首先我们要明确立功制度的立法目的，再将该问题放在立法目的之下进行衡量，根据问题是否与立法目的相符，来作出相应的判断。但法律通常不限于一个立法目的，这就要在多个立法目的之间寻求平衡，才能实现价值的最大化。我们知道立功制度的立法目的亦是多重的，其中最主要的是提高司法机关的办案效率、分化瓦解犯罪，以及通过立功减轻刑罚，促使犯罪分子悔罪并改过自新这两个日的。从提高司法机关的办案效率、瓦解犯罪这一立法目的出发，无论是被告人亲自揭发检举或协助抓捕的行为，还是被告人亲属的协助行为都应当受到鼓励和支持。但是如果将被告人亲属的行为认定为被告人立功，因被告人本人无须付出任何努力就可获得立功进而获得较轻的刑罚，长此以往，一定无法实现促使犯罪分子真心悔罪并改过自新这一立法目的。那么如何能将这两个立法目的有效地结合起来，做到两全其美呢？第三种意见恰恰可以解决该问题。被告人亲属代为立功的行为，虽然不能认定为被告人的行为，但在具备一定条件时，可酌情对被告人从轻处罚。不认定被告人立功，就避免违背促进犯罪分子真心悔罪这一立法目的；在具备一定条件时，可酌情对被告人从轻处罚，这样即使未认定被告人立功，但因其亲属代为立功的行为同样可为其带来从轻处罚的结果时，就会鼓励被告人亲属多立功，同样可实现提高司法机关的办案效率、分化瓦解犯罪的立法目的。

（四）被告人亲属代为立功后，对被告人从轻处罚须具备的条件

需要注意的是，不是所有被告人亲属代为立功的都可以对被告人从轻处罚，我们认为需具备以下条件：（1）被告人亲属的立功结果是基于被告人提供的线索或者相关信息，也就是说，被告人亲属之所以能够提供其他案件的重要线索或者能协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，与被告人提供信息有关；（2）被告人及其亲属在获取线索来源及亲属在代为立功过程中，不能通过非法手段或有违法行为。如此，在亲属代为立功过程中， 要求被告人必须在某种程度上亲自参与，这是对其从轻处罚的前提；代为立功的整个过程具备合法性是对被告人从轻处罚的法定条件。如果被告人亲属为使被告人获得从轻处罚，而单方面地代为立功，因被告人并未参与，不能体现出被告人主观上是否有悔罪表现，故不能对被告人从轻处罚；或者被告人及其亲属的立功线索或机会系采取非法手段获得的，根据《意见》 第四条的规定，也不能认定被告人的行为系立功，不能据此对被告人从轻处罚。

结合本案，被告人于某3的父亲根据于某3提供的在逃犯的藏匿地点，经过多方打听和跟踪，最终确定了在逃犯的确切地点， 从而协助公安机关将其抓获归案。因于某3只提供了在逃犯可能的藏匿地点，其提供的地点并不具体、明确，对公安机关直接抓捕在逃犯不具有实际意义，故其提供在逃犯的线索本身不能算是协助抓捕，无法构成立功。但其父亲根据该线索经过进一步努力，锁定了在逃犯的藏匿地点，并协助公安机关将在逃犯抓获，于某3及其父亲的行为客观上节省了司法资源，并且对国家、社会是有益的，故应该得到鼓励和支持。一、二审法院基于上述考虑，作出了虽然未认定于某3立功，但可对其酌情从轻处罚的裁判结果。这一裁判结果与之后最高人民法院出台的《意见》的规定是一致的。

（撰稿：最高人民法院刑一庭 张眉 审编：最高人民法院刑一庭 薛淑兰）