《刑事审判参考》（2011年第4辑，总第81辑）
[第717号]危某1组织、领导传销活动案-如何认定组织、领导传销活动罪
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二、主要问题
如何认定组织、领导传销活动罪？
三、裁判理由
近年来，传销或者变相传销活动屡禁不止，牵涉人数众多， 涉案金额巨大，严重危害到社会主义市场经济秩序和社会管理秩序。为遏制传销活动迅猛、猖獗的发展态势，国务院先后发布了《关于禁止传销经营活动的通知》（以下简称《通知》）、《禁止传销条例》。2001 年 4 月，最高人民法院发布的《关于情节严重的传销或变相传销行为如何定性问题的批复》将《通知》发布以后的传销或者变相传销行为纳入非法经营罪的范畴，在一定程度上解决了司法机关在办理传销案件过程中无法可依的问题。为了更有效地打击传销违法犯罪活动，2009 年 2 月通过的《刑法修正案（七）》在刑法第二百二十四条后增加一条，作为第二百二十四条之一，规定了组织、领导传销活动罪。本案被告人危某1实施的行为符合刑法第二百二十四条之一的规定，构成组织、领导传销活动罪。具体理由如下：
（一）危某1的行为符合组织、领导传销活动罪的客观特征组织、领导传销活动罪在犯罪的客观方面表现为，组织、领导传销活动，骗取财物，扰乱经济和社会秩序。该罪在客观方面有三个特征：（1）“经营”形式上具有欺骗性。传销组织所宣传的“经营”活动，实际上是以“经营”为幌子，有的传销组织甚至没有任何实际经营活动，根本不可能保持传销组织的运转，其许诺或者支付给成员的回报，来自成员缴纳的入门费。由于人员不可能无限增加，资金链必然断裂，传销组织人员不断增加的过程实际上也是风险不断积累和放大的过程， 因此，传销活动在本质上具有诈骗性质。（2）计酬方式上， 直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。传销组织的参加者通过发展人员，再要求被发展者不断发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线发展的人数多少为依据计算和给付上线报酬。（3）组织结构上具有等级性。在传销组织中，一般根据加入的顺序、发展人员的多少分成不同的等级。 每个人都有一定的级别，只有发展一定数量的下线以后才能升级，由此呈现底大尖小的“金字塔形”结构。
本案中，危某1系“珠海市康紫源贸易有限公司”的法定代表人，该公司系按照传销人员在公司中各自发展的人数（包括下线及下下线的人数总和）来确定传销人员的等级地位。每个被发展进传销公司的人都必须先交钱购买产品，之后即取得该传销组织所谓的“营销权”，就可以发展其他人员加入，以此形成严密的人员网络，从中获取提成。以“下线发展越多， 提成越多”来诱骗新的人员参与传销活动，该公司在组织结构上具有明显的层级性，并呈“金字塔形”，在计酬方式上完全以下线发展的人数多少为依据计算和给付上线报酬。所“经营”的“钢煲”或“臭氧饮水机”则是传销的幌子，本质上是借虚假的经营活动骗取他人的“入门费”，危某1所实施的行为符合组织、领导传销活动罪的客观特征。
（二）危某1符合组织、领导传销活动罪的主体特征
组织、领导传销活动罪的犯罪主体包括一般自然人和单位，危某1属于一般自然人主体。组织、领导传销活动罪的主体必须是传销活动的组织、领导者。根据最高人民检察院、公安部于 2010 年 5 月 7 日发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，传销活动的组织者、 领导者是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、 操纵者，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中起到关键作用的人员。本案中， 危某1虽然不是传销活动的最初发起、策划者，但他通过发展下线和下下线，已经成为“珠海市康紫源贸易有限公司”的法定代表人，属于五级传销商，其利用传销公司的名义直接发展下线及下下线 241 人以上，经营额至少为 867600 元，属于在所实施的传销活动中起骨于、领导作用的人，符合组织、领导传销活动罪的主体特征。
顺便指出，对于参与传销活动的一般人员应当如何处理， 有的观点认为，应以非法经营罪定罪处罚。我们认为，这种主张不符合立法精神，容易造成打击面过大，激化矛盾。传销犯罪是一种“涉众型”的经济犯罪，在组织结构上通常呈现出“金字塔形的特点，司法实务中应当贯彻宽严相济的刑事政策精神，根据传销活动参与者的地位、作用，科学合理地划定打击对象的范围：对于在传销网络建立、扩张过程中起组织、策划、领导作用的首要分子给予刑事处罚；对于并非策划、发起人，但积极加入其中，并在由其实施的传销活动中起组织、领导、骨干作用的，也应以组织者、领导者追究刑事责任；对于参与传销活动的一般人员则可以通过行政处罚、教育遣散等方式进行处理，不宜追究刑事责任。
（三）本案的法律适用问题
本案被告人危某1实施的犯罪行为从 2006 年直至 2010年 8 月，而《刑法修正案（七）》公布实施日为 2009 年 2 月28 日，在修正案公布前的组织、领导传销活动行为是以非法经营罪定罪的。对于开始于刑法修正案施行日以前，连续到刑法修正案施行日以后的犯罪，该如何适用法律？《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》（高检法释字[1998]6 号）规定，对于开始于 1997 年 9 月 30 日以前，连续到 1997 年 10 月 1 日以后的连续犯罪，当罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉， 但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。 本案属于跨越刑法修正案实施日期的连续犯罪，在适用法律时可以参照该批复的精神。
首先，危某1实施的犯罪行为属于在刑法修改前后的连续犯罪，虽然罪名、构成要件及法定刑发生了变化，但仍应当适用修订后的刑法，即认定为组织、领导传销活动罪。其次，比较刑法修正前后的两个罪名，非法经营罪“情节严重的”处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，而组织、领导传销活动罪“情节严重的”处五年以上有期徒刑并处罚金。组织、领导传销活动罪要比非法经营罪重，故在对危某1定组织、 领导传销活动罪后，量刑时应酌情从轻处罚。
综上，原审法院对危某1以组织、领导传销活动罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元的刑罚是适当的。
（撰稿：广东省深圳市中级人民法院 姚辉 姜君伟 审编：最高人民法院刑四庭 陆建红）
