《刑事审判参考》（2011年第4辑，总第81辑）

[第718号]张某1故意杀人、盗窃案-交代司法机关尚未掌握的案发起因构成其他犯罪的，是否属于自首

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二、主要问题

被告人归案后交代公安机关尚未掌握的案件起因构成其他犯罪的，是否属于自首？

三、裁判理由

本案是一起盗窃犯之间因分赃不均而引发的带有“黑吃黑”性质的故意杀人案件。被告人张某1伙同被害人孙某2盗窃长岭农行 150 万元现金后，因无力支付剩余的 40 万元赃款， 为灭口而将同伙孙某2杀害。张某1在公安机关确定其有故意杀人犯罪嫌疑被刑事拘留后，供认了杀害孙某2的犯罪事实， 并交代了作案的起因，由此牵出 2002 年长岭农行金库被盗案。关于张某1对盗窃犯罪是否构成自首，两级检察机关看法不同，一、二审法院亦意见不一。根据刑法第六十七条第二款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关尚未掌握的罪行， 与司法机关已掌握的罪行属不同种罪行的，以自首论。据此， 认定余罪自首应当具备两个条件：一是该罪行司法机关尚未掌握；二是该罪行与司法机关已经掌握的属于不同种罪行。我们认为，张某1主动交代盗窃犯罪事实符合余罪自首的成立条件，应当认定为自首。具体分析如下：

（一）公安机关尚未掌握被告人张某1的盗窃犯罪事实

如何判断司法机关已经掌握犯罪嫌疑人、被告人的罪行， 以往司法实践中存在一定争议，但一般认为应当以司法机关是否实际掌握为准。为更加有利于打击犯罪，避免不当认定余罪自首，最高人民法院 2010 年制定的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）就如何认定“司法机关还未掌握的本人其他罪行”作了规定，即如果余罪已被通缉，而采取强制措施的司法机关又在通缉令发布范围之内，或者余罪已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库的，应视为司法机关已掌握；如果未被通缉，也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库的，应以该司法机关是否实际掌握该罪行为标准。

本案被告人张某1因涉嫌故意杀人罪被刑事拘留后，交代了杀害孙某2的犯罪事实以及伙同孙某2盗窃长岭农行金库的犯罪事实。在张某1交代其杀人犯罪事实之前，公安机关根据对其故意杀人犯罪调查取证的情况，了解到张某1与孙某2之间有异常债务关系，但并未掌握张某1杀害孙某2的起因， 特别是张某1伙同孙某2盗窃长岭农行金库的事实。而该农行金库被盗案案发后，公安机关即立案侦查，但未能获取有价值的线索，没有将张某1锁定为犯罪嫌疑人，也谈不上通缉和上网追逃问题，案件一直悬而未破。虽然公安机关凭职业经验、 直觉认为张某1在杀人动机上有隐情，或曾怀疑张有盗窃银行金库的可能，但公安机关毕竟没有掌握任何与张某1盗窃长岭银行具有直接或间接联系的具体证据。故张某1主动交代的盗窃长岭银行金库的事实，属于司法机关尚未掌握的罪行，符合认定余罪自首的第一个条件。

（二）被告人张某1主动交代的盗窃罪与故意杀人罪属不同种罪行

对于如何认定作为余罪自首第二个条件的“不同种罪行”，也是长期以来实践中较为棘手的问题。《意见》对此也提出了指导意见，即一般应以罪名区分；同时，虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，应认定为同种罪行。显然，张某1供述的盗窃罪与司法机关已掌握的故意杀人罪罪名不同且不属选择性罪名。认定的关键是这两个罪行在法律、事实上是否具有密切关联。

我们认为，法律上密切关联是指已掌握的犯罪的构成要件中包含着易于构成其他犯罪的情形。如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益的行为而构成的滥用职权罪。因受贿罪的构成要件之一是行为人“为他人谋取利益”， 所以交代“为他人谋取利益”的行为而另构成的滥用职权罪， 应当认定为与受贿罪属同种罪行。事实上密切关联，是指已掌握的犯罪与未掌握的犯罪之间存在手段与目的等关系，且易结合发生的情形。如因持枪杀人被采取强制措施后，又交代其盗窃或私自制造枪支的行为。因为有枪才能实施持枪杀人行为， 且枪支本身属于违禁品，故交代枪支来源而另行构成的涉枪犯罪，应当认定与故意杀人罪属同种罪行。

本案中，被告人张某1实施的盗窃犯罪与故意杀人犯罪客观上具有一定关联，正是因盗窃后分赃不均引发的矛盾，导致张某1产生杀害孙某2的动机。盗窃罪是故意杀人罪的前因， 两者之间具有一定的因果联系。但是，张某1实施的盗窃犯罪与故意杀人犯罪是相对独立的两个犯罪，盗窃犯罪并不必然导致故意杀人犯罪的发生，类似案件在司法实践中也并不多见。 司法机关掌握其故意杀人犯罪并不必然能够推断或知晓其曾实施盗窃犯罪。两者不符合《意见》所规定的“在法律、事实上密切关联”的情形，应当认定为不同种罪行。张某1在可以隐瞒或编造杀害孙某2起因的情况下如实交代故意杀人罪的案发起因，使长岭农行被盗案在案发 7 年后才得以侦破。故对张某1所犯盗窃罪，应当认定为自首。

需要说明的是，认定被告人是否构成自首与对其是否从宽处罚是两个不同层面的问题。对符合自首构成条件的，应当依法认定。不能为了严惩犯罪，对于本应认定为自首的不认定为自首。实际上，对于罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大的犯罪分子，即使认定自首，也不影响依法严惩。根据《意见》的规定，虽然具有自首情节，但犯罪情节特别恶劣、 犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首的，可以不从宽处罚。本案被告人张某1所犯盗窃罪虽系自首，对该罪可适当从宽处罚，但其所犯故意杀人罪情节特别恶劣，后果特别严重， 还曾因犯偷税罪被判刑，应依法严惩。据此，最高人民法院依法核准被告人张某1死刑。

（撰稿：最高人民法院刑五庭 曾广东 姜远亮 审编：最高人民法院刑五庭 马 岩）