《刑事审判参考》（2011年第4辑，总第81辑）
[第722号]王某1等组织卖淫、耿某2等协助组织卖淫案-如何认定组织卖淫罪的“情节严重”、“情节特别严重”以及协助组织卖淫罪的“情节严重”
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二、主要问题
1. 如何认定组织卖淫罪中的“情节严重”和“情节特别严重”？
2. 如何认定协助组织卖淫罪中的“情节严重”？
三、裁判理由
（一）关于组织卖淫罪中的“情节严重”和“情节特别严重” 的认定
根据我国刑法第三百五十八条第一款、第二款的规定，组织他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。然而，该条中“情节严重”和“情节特别严重”的认定标准，我国尚未有法律或司法解释加以具体明确。在司法实践中，目前多半是参照 1992 年 12 月 11 日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《解答》）的相关规定。参照《解答》相关条款，组织卖淫可以理解为“以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为”，其中的“多人”是指“三”以上的数（含本数）。组织卖淫罪中的“情节特别严重”，主要是指组织他人卖淫的首要分子情节特别严重的、组织他人卖淫手段特别恶劣的、对被组织卖淫者造成特别严重后果的、组织多人多次卖淫具有极大的社会危害性的等。
从现有判例来看，一些法院在审理组织卖淫案件时，往往只是关注被组织卖淫者的人数和卖淫次数，将这两项指标作为评价组织卖淫罪社会危害性大小的主要标准，而忽略其他量刑情节的作用，形成“唯数量论”。按照本案所在省审判实践中掌握的标准，构成组织卖淫罪“情节严重”的一般是指组织他人卖淫10—20 人次，其余情形虽然包括组织未满14 周岁幼女卖淫、组织明知有性病的人卖淫、组织精神病患者卖淫等，但往往将组织卖淫的人次作为是否构成“情节严重”的主要评价标准。 然而，从实践中查处的情况看，法院最后认定该类案件的组织卖淫人次，动辄成百上千次，甚至达到万次，往往大大超过10—20 人次的“情节严重”的标准。虽然从刑法对数额犯设置法定刑的一般原则分析，每上升一个法定刑档次，涉案数额会上升 3 倍或者 5 倍。但如按照这一原则，现有的组织卖淫犯罪被告人多半都能认定为“情节特别严重”。如此就会带来很大的实践问题：组织卖淫罪中“情节特别严重”的起点刑为无期徒刑，在一个组织卖淫案件当中，老板、总经理、主管、领班等人实施组织行为，无疑要对全部罪行承担刑事责任，如均在无期徒刑以上刑罚量刑，显然量刑过重。而且，老板是出资者，作用一般大于总经理和主管等人。如果仅因人数、次数众多而没有造成其他严重后果，就对老板判处死刑，容易造成罪刑不相适应；如果对老板判处无期徒刑，则与其余被判处无期徒刑的经理、主管等人相比，无法体现出行为人作用、地位的不同，容易造成罪刑不均衡。
组织卖淫罪是一种侵犯社会治安管理秩序和良好社会风尚的犯罪，其重刑设置有着特殊的时代背景。随着社会形势的发展变化，在立法没有变动的情况下，人民法院应当妥善把握量刑情节的适用，以适应现实情况的变化，实现裁判法律效果与社会效果的统一。我们认为，对于组织卖淫罪中“情节严重”和“情节特别严重”的认定，既要看到组织卖淫的次数、 人数对社会造成的危害，又不能将规模、人次作为量刑的唯一标准，而应综合考虑各种因素，包括组织卖淫的手段、后果， 行为人在共同犯罪中的地位、作用，有无组织未成年人尤其是未满十四周岁的未成年人卖淫，有无组织患有严重性病的卖淫者卖淫，有无强奸被组织的卖淫者，有无对被组织的卖淫者造成严重后果等，加以综合分析判断。其中，对犯罪“情节特别严重”的被告人适用死刑，应当特别慎重。只有罪行极其严重， 如手段极其恶劣，造成被组织卖淫者伤残甚至死亡等，社会影响极坏的，才考虑适用死刑。
另外，从法律适用层面看，新修订的刑法在附则第四百五十二条规定，《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》中有关刑事责任的规定已纳入本法，自本法施行之日起，适用本法规定。根据 1997 年 3 月 25 日最高人民法院颁布的《关于认真学习贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》第五条的规定，对最高人民法院原作出的，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定的司法解释，如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。《解答》是在1997 年刑法修订之前发布的，根据上述规定，在没有新的司法解释出台之前，人民法院可以参照执行。从具体的实务操作层面看，《解答》只规定了“组织多人多次卖淫具有极大的社会危害性的”属于犯罪“情节特别严重”，没有具体区分“情节严重”和“情节特别严重”的量刑标准，在司法实践中可操作性不强。从前文所提的司法实践中的情况看，对组织卖淫“情节严重”中多人多次的认定应当设置比较高的标准，对“情节特别严重”的认定应当设置更高的标准。
鉴于以上原因，我们认为，在办理组织卖淫类案件时，对《解答》内容不能机械照搬，对《解答》规定的“多人多次” 情节也不能机械适用。该道理同样适用于引诱、容留、介绍卖淫罪等罪名的相关司法解释的适用。对于组织卖淫罪中的“情节严重”和“情节特别严重”的认定，应当综合考虑行为人组织卖淫的手段、后果，在共同犯罪中的地位、作用，有无强迫、强奸行为，有无对被组织卖淫者造成严重后果等情节，同时结合组织卖淫的规模、人次，对行为人作出罪责刑相适应的判决。
本案中，被告人王某1作为杭州玉皇山庄休闲中心的承包人，首先提起犯意并聘请被告人陈某3担任休闲中心桑拿部总经理，负责管理桑拿部的全部事项。王某1和陈某3之下，还设立了经理和主管，即俗称的“妈咪”，由被告人李某7、李某8等人担任，负责招募、培训及管理“按摩小姐”。2006 年 9月至 2010 年 1 月间，王某1、陈某3通过广告等形式共招聘了 60 余名卖淫女，组织卖淫 10000 余次，得款 560 万元以上。
李某7和李某8根据参与犯罪的时间，分别组织卖淫 2 100 余次和 890 余次。从各被告人的地位、作用看，王某1是起组织、领导作用的出资人，其制定了卖淫活动流程、收费标准及一系列规章制度，由陈某3、李某7、李某8等负责实施。陈某3虽然是总经理，负责管理桑拿部的全部事项，但不具体负责管理该部的“按摩小姐”，因此，其作用和李某7、李某8相当。陈某3、李某7、李某8均是组织卖淫活动的积极参与者，在组织卖淫活动中的作用相对小于王某1。因此，综合本案组织卖淫的持续时间、危害后果、组织卖淫的次数和“按摩小姐”的人数以及各被告人在共同犯罪中的地位、作用等因素，一、二审法院依法认定王某1、陈某3、李某7、李某8犯组织卖淫罪， 并认定王某1的犯罪情节特别严重，陈某3、李某7、李某8的犯罪情节严重是适当的。
（二）关于协助组织卖淫罪中的“情节严重”及主从犯的认定协助组织卖淫罪，一般是指在组织他人卖淫的共同犯罪中
实施协助活动的行为，如帮助招募、运送人员、充当保镖、打手、管账人等。《刑法修正案（八）》第四十八条规定：“将刑法第三百五十八条第三款修改为：‘为组织卖淫的人招募、 运送人员或者有其他协助组织卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑， 并处罚金。’”
协助组织卖淫罪中也有“情节严重”的法定刑设置，对于该情节的把握，目前也没有相关的法律和司法解释予以明确。 司法实践中，各地法院掌握的标准不一。例如，有的法院在制定的司法性文件中将协助组织他人卖淫三人次的情形作为“情节严重”的一个标准。该标准容易导致在办理此类案件过程中多数被告人的犯罪行为被认定为“情节严重”，从而实质上不适当地提高被告人的刑罚，造成罪责刑不相适应或不均衡，损害司法公信力。鉴于本文第一部分已探讨过该问题，在此不再赘述。
我们认为，在认定协助组织卖淫罪中的“情节严重”时， 也不能仅强调协助组织卖淫的次数和人数，要综合考虑各种因素，包括协助组织卖淫的作用大小，有无协助组织未成年人尤其是未满十四周岁的未成年人卖淫，有无协助组织患有严重性病的卖淫者卖淫，是否兼有多种协助组织行为，是否曾因协助组织卖淫受过行政处罚等。
要准确认定协助组织卖淫行为的刑事责任，还涉及协助组织卖淫罪主从犯的认定问题。协助组织卖淫，顾名思义，是组织卖淫行为的帮助犯。协助组织卖淫者，在有组织的卖淫活动中，依附并受命于组织者，不具有组织卖淫活动的主导权、决策权。在主观上具有协助的明知和故意，在客观上所发挥的只是一种辅助性作用，抑或为组织卖淫的外围行为。协助组织卖淫罪作为一种故意犯罪，从理论上讲，具有与一般犯罪相同的特征，应当可以区分主从犯。如同实行犯有主要实行犯和次要实行犯一样，帮助犯也应有主要帮助犯和次要帮助犯的区别。 因此，从理论上讲，协助组织卖淫罪及组织卖淫罪中都是可以区分主从犯的。我们认为，对协助组织卖淫罪中“情节严重” 的认定，也应当以被告人在协助行为中所起作用的大小作为落脚点，必要时应当区分主从犯，对具有“情节严重”情形的一般认定为主犯。
本案中，被告人何某5于 2008 年 2 月受聘担任杭州玉皇山庄休闲中心桑拿部的收银员，负责收费、记录卖淫人次和制作卖淫收益日报表等；被告人耿某2于 2008 年 12 月受聘担任该桑拿部的吧台服务员，被告人彭某4于 2009 年 8 月受聘担任该桑拿部的吧台服务员，负责为卖淫计时、开具收费凭证、 播放淫秽录像及遇有执法部门检查开启遥控报警灯等。何水 连、彭某4、耿某2的行为均是为被告人王某1、陈某3、李某7、李某8等人的组织卖淫活动提供外围帮助的协助性行为， 因此，三被告人依法均构成协助组织卖淫罪。鉴于三被告人参与犯罪的时间不长，作用一般，均为受聘打工的行为，依法不应认定为“情节严重”。且何某5具有自首情节，依法可从轻处罚。本案一审法院对何某5、彭某4、耿某2的定罪准确， 量刑适当。二审法院依法裁定驳回上诉、维持原判是正确的。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 管延青 浙江省杭州市中级人民法院 聂庆 审编：最高人民法院刑三庭 罗国良）
