《刑事审判参考》（2011年第4辑，总第81辑）
[第723号]杨某1传播淫秽物品牟利案-淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数如何认定
节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：
二、主要问题
1. 本案被告人杨某1为谋取广告收入传播淫秽电子信息的行为是否构成传播淫秽物品牟利罪？
2. 本案中网站淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数如何认定？
三、裁判理由
（一）本案被告人杨某1为获取广告收入传播淫秽电子信息的行为，依据《解释》第一条的规定，应当认定为传播淫秽物品牟利罪
2004 年 9 月 6 日起施行的《解释》第一条规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，符合特定的八种情形的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。根据《解释》第三条的规定，不以牟利为目的，利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息， 符合特定的三种情形的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。因此，是否以牟利为目的， 涉及此罪与彼罪的区分，同时由于两罪的起刑点不同。该问题还涉及罪轻与罪重的处理。为了正确理解制作、复制、出版、 贩卖、传播淫秽物品牟利罪中的“以牟利为目的”，需要把握以下两个方面的问题：
1. 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪中的“以牟利为目的”涉及被告入主观犯罪目的的认定。被告人的主观犯罪目的反映其在犯罪之前以及犯罪当时的主观心理状态，除被告人本人之外，其他人无法明确深入被告人的内心世界予以查知，但由于犯罪活动总要外化为客观的行为并产生特定的结果，因此，可以通过被告人的犯罪行为及其结果分析推定被告人的主观犯罪目的。对于被告人主观目的的证明，需要综合全案证据进行客观分析，不能仅仅依靠被告人的口供。在实践中，如果仅以被告人本人所供述的主观犯罪目的为标准， 就会导致“唯口供论”；一旦被告人虚假供述，或者拒绝供述，就必将导致被告人主观故意难以准确认定的结果，进而影响到判决的公正，甚至可能导致错案。被告人是否具有牟利目的， 需要从被告人制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的数量、 涉案人员的数量、获利的数额等方面进行判断。既要分析被告人的犯罪行为及其结果，又要分析被告人在犯罪之前的准备行为和犯罪之后的后续行为；既要认真分析被告人的供述，又要全面调查其他证据材料。
2. 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪中的“以牟利为目的”涉及“牟利”一词的界定。顾名思义，牟利就是谋取私利。刑法规定的财产型犯罪大多涉及牟利问题。根据刑法第三百六十三条第一款和《解释》第一条的规定，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，不仅包括通过制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品本身而直接牟利，而且包括以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品为手段而间接牟利。前者如通过制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品而直接获取非法利益， 后者如以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件、淫秽音频文件、淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等手段收取广告费、会员注册费或者其他费用而间接获取非法利益。在网络时代，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品为手段间接牟利的犯罪模式变得更加普遍。有鉴于 此，《解释》才将利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息牟利的行为纳入刑法规范的范畴。
本案中，被告人杨某1最初从 2008 年 7 月开始在网上推销广告获取广告收入，2008 年 11 月 30 日开始在所建网站上链接大量淫秽电子信息并在互联网和移动通信网络中传播，并在加入广告联盟后利用淫秽电子信息增加广告点击量。被告人杨某1在实施犯罪行为之前就已将网上推销广告作为牟利手段，其以建立网站传播淫秽电子信息为手段增加广告点击量，并通过银行卡转账方式获取广告运营商支付的广告费 2000余元，结合其供述因经济困难而在网上投放广告获利的情况，可以认定被告人杨某1的行为是“以牟利为目的”。同时，被告人杨某1获得的广告费收入是通过非法的途径获取的，属于实质上非法的收入；尽管杨某1并未从淫秽物品中直接谋取利益，但其获取的广告费收入主要是通过加入广告联盟后利用淫秽电子信息增加广告点击量，进而间接谋取的非法利益，并非其通过正当途径为广告商推销广告获取的合法收入。因此，依照《解释》第一条的规定，被告人杨某1的行为构成传播淫秽物品牟利罪。被告人杨某1及其辩护人所提的其不构成传播淫秽物品牟利罪的辩解理由与辩护意见并不成立。一、二审法院认定其构成传播淫秽物品牟利罪是正确的。
（二）本案中网站淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数不能笼统认定，应结合案件情况综合评估其对案件定罪量刑的作用
淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数反映出淫秽电子信息犯罪社会危害性的大小，是对该类犯罪定罪量刑的重要依据。通过对淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数的标准进行量化处理，使《解释》第一条在司法实践中更具可操作性。 然而，与此同时，由于网络自身的复杂性和技术手段的制约， 淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数有时难以准确计算， 极易引发争议，值得深入分析。
在司法实践中，科学、合理地认定淫秽电子信息的实际被点击数，需要注意以下两个方面的问题：
1. 要区分包含淫秽信息的普通网站与淫秽网站。包含淫秽信息的普通网站与淫秽网站提供的内容存在本质差异。淫秽网站的内容全部或者主要是淫秽信息，其比包含少数淫秽信息的普通网站危害更大。2010 年 2 月 4 日出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》） 进一步对普通网站和淫秽网站作了界分。根据《解释（二）》的界定，淫秽网站是指以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、 贩卖、传播淫秽电子信息活动的网站。
如果认定某个网站为淫秽网站，且该网站内的电子信息均为淫秽信息，那么，淫秽电子信息的实际被点击数就等同于截至案发当日该网站的实际被点击数。如果淫秽网站内的电子信息主要是淫秽信息，同时存在少量普通信息，那么淫秽电子信息的实际被点击数就可能略低于截至案发当日该网站的实际被点击数。相比之下，如果普通网站的某些版块存在淫秽电子信息，由于该网站同时存在普通信息与淫秽信息，在认定淫秽电子信息的实际被点击数时，就应当区分普通电子信息与淫秽电子信息的被点击数，不能笼统地将整个网站的实际被点击数认定为淫秽电子信息的实际被点击数。
2. 要区分“点击数”与“实际被点击数”。网站经营者出于牟利目的，通常会想方设法提高网站点击率，从而扩大网站影响，获取更多的广告费收入。因此，淫秽网站的点击数能够反映其社会危害性的大小。但在实践中，一些淫秽网站为了营造声势或者获取更多的非法利益，故意将点击率计数器的初始值设为 10 万次甚至更多，或者将点击率计数器计数办法设置为点击一次计数 10 次甚至更多，还有些网站管理者亲自或者指使、雇用少数人持续点击淫秽电子信息，从而导致网站的点击数呈现虚增状态，不能真实反映淫秽网站的实际危害。为贯彻罪责刑相适应原则，准确认定淫秽网站的实际危害，在计算淫秽电子信息的实际被点击数时，如查明确实存在虚增点击数的情况，就应当扣除上述虚增的点击数。
在司法实践中，淫秽网站可能同时存在淫秽电影等视频文件、淫秽音频文件和淫秽电子刊物、图片、文章、短消息等，上述淫秽电子信息的数量比较容易认定，而淫秽电子信息的实际被点击数却无法准确认定，但该淫秽电子信息实际被点击数同时又成为法定刑升格的条件。对于此类案件，一般可以依照就低不就高的认定原则，以其他淫秽电子信息数量作为定罪量刑的基础，同时将淫秽电子信息实际被点击数作为量刑情节予以考虑。
本案中，被告人杨某1最初在网上推销广告，后建立网站并在所建网站上链接大量淫秽电子信息，将广告信息以淫秽诱导性词语为标识的方式链接在同一网站上，进而增加广告点击量。但其所建网站并非专门从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动，故该网站虽包含大量的淫秽电子信息， 但有别于纯粹的淫秽网站，该网站淫秽电子信息的实际被点击数应当低于截至案发当日该网站的实际被点击数。一审法院将被告人杨某1建立的网站认定为黄色网站，进而将该网站的实际被点击数认定为淫秽电子信息的实际被点击数，这种认定是不准确的。二审以一审并未区分普通电子信息与淫秽电子信息的被点击数，导致淫秽电子信息实际被点击数事实不清为由不予认定，这种做法是正确的。
在司法实践中，淫秽网站注册会员数的认定是另一个容易引发争议的问题。为准确认定淫秽网站的注册会员数，需要区分收费注册网站和免费注册网站。收费注册网站的注册会员一般为固定会员，会员所交的费用是网站收入的重要来源；因为会员每次登录网站都需要付费，因此，会员每次都会通过相同的注册号登录网站，通常不会出现重复注册的情况。而免费注册网站的注册会员一般并非固定会员，通常存在多次注册和重复注册的情况，且非会员也能免费浏览网站信息。因免费注册网站的会员对网站的收入没有实质性影响，故从本质上讲，此类网站的会员制度对于网站的管理以及网站信息浏览者的范围控制并无实际意义，不能作为该类网站社会危害性的参考因素。
本案中，被告人杨某1所建网站虽有注册会员六千余人，但注册会员和点击网站均不收取费用，杨某1并非通过收取注册会员费谋取经济利益，且非会员也能浏览该网站的淫秽电子信息，该注册会员数量对其利用淫秽电子信息增加广告点击量进而牟利并不产生实质影响，故不属于“以会员制方式传播淫秽电子信息”的情形，不宜将注册会员数作为定罪量刑的标准。 一审法院将被告人杨某1所建网站的注册会员数作为定罪量刑标准是不准确的。二审以该注册会员数对其牟利目的无实质影响，不宜按照注册会员数定罪量刑为由不予认定，这种做法是妥当的。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 刘静坤 审编：最高人民法院刑三庭 朱和庆）
（注，本案例“基本案情”部分与出版物稍有出入，以原书上案例为准）
